Net als in het Nederlandse vreemdelingenrecht ontwaarde de Nederlandse strafrechter allerlei “direct doorwerkende waarborgnormen die naar hun aard ieder binden” waardoor de door Otte gesignaleerde complexiteit en stroperigheden toenamen, reeds omdat rechters onderling het ook nog eens hardgrondig oneens bleken wat voor borgen aan de orde waren en hoe ze dan precies ten gunste van het individu zouden moeten uitpakken in concreto. In het vreemdelingenrecht ging het vooral om de artikelen 3, 8, 9, 11, en 12 uit het Europese Mensenrechtenverdrag (EVRM), waarbij in de tekst van de artikelen allerlei verwijderingsbeletselen bij uitzettingen werden ingelezen.
Beletselen, die niet uitdrukkelijk in het verdragsartikel gedefinieerd waren maar er bij uitbreidende interpretatie ingelezen konden worden via getrapte implicatieve redeneringen over de aansprakelijkheid van de staten die het EVRM hadden geratificeerd, dus staten die deel uitmaakten van de Raad van Europa. Die staten werden óók aansprakelijk gesteld door het EVRM-Hof te Straatsburg voor opstellingen, houdingen en behandelingen door de staat waarheen verwijderd zou worden die een aanmerkelijk risico zouden kunnen opleveren voor een onmenselijke of vernederende blootstelling aan een algemene toestand in dat land.
De EVRM staat zelf vernederde niet, was ook niet individueel wreed jegens te uit te zetten persoon, maar er was een reëel risico dat de uitgezette vreemdeling te maken zou krijgen met zo’n onmenselijke opstelling of vernederende behandeling in de ontvangende staat, die géén ratificator was van dat EVRM. Het Soering-arrest van 1989. De Nederlandse academische wetenschap ging dan de rechters vóór met een vloedgolf aan artikelen en publieksoptredens waarin dat aanmerkelijke risico breed werd gemaximaliseerd en ook betrekking had op algemene oorlogstoestanden, economische ontwrichtingen, infrastructurele destabilisaties in het land dat zou moeten wedertoelaten. Dus instemde met het feit van het verblijf van de overgedragene.
Ook in gevallen waarin de uit te zetten vreemdeling middellijk bijdroeg aan die verstoringen van een geregeld leven binnen het publieke domein, door lid te zijn van terroristische organisaties of strijdgroepen. De vreemdelingenrechters gingen ook daarin aarzelloos mee. De vreemdeling werd technisch onuitzetbaar, al was er vanuit Nederlands oogpunt heel wat op hem of haar aan te merken. In het strafrecht ging het om de artikelen 3, 5 en 6 EVRM. Ik ga op deze direct doorwerkende borgen nader in, want deze toepassingsmogelijkheden hebben het Nederlandse rechtshandhavingssysteem zoals dat in 1950 was vérgaand ontwricht.
Iedere keer, dat het reële risico bestond op een (be)handeling die als neveneffect zulk een schending van zo’n waarborg zou kunnen hebben werd dat een apart onderzoeksthema dat tot opschorting en schorsing van de procedures leidde en dat weer, als het uitgebreid was onderzocht, nieuwe perspectivische reële vergelijkbare, generieke risico’s aan het dag licht bracht, want hierin bleken rechters en wetenschap uitermate creatief. De afdoeningen liepen steeds vaker vast, de zaken werden uiteindelijk opgelegd, leidden tot ontslag van vervolging, schuldigverklaringen zonder straf, niet-ontvankelijkheden wegens onredelijk lange duur van de procesvoering of zelfs onbevoegdheden van rechters of administratie.
Ook hier ging het niet om iets wat we “met z’n allen” hadden bedacht. Daar waren de interpretatieve inlezingen met hun getrapte gissingen echt veel en veel te ingewikkeld voor. De rechters berokkenden dit zelf. Zonder wettelijke grondslag.