Dittrich Oehler, in zijn zo gezaghebbende al geciteerde standaardwerk Internationales Strafrecht, Carl Heymans Verlag KG, Köln/Berlin/Bonn/München, tweede herziene druk, 1983, ISBN 3-452-19312-8, randnr 115 vv pp. 127 vv gaat uitvoerig in op deze waarborgende norm van het territorialiteitsbeginsel. en de praktische betekenis ervan zoals in het Duitse huidige Strafgesetzbuch bedoeld. De verdachte kan alleen te maken krijgen met het nationale strafrecht van de plaats waar hij zijn strafbare feit pleegt. En alleen uitzonderingsgewijs met vreemde strafrechtelijke reacties, en zulks alleen als daarvoor een uitdrukkelijke volkerenrechtelijke basis bestaat. Dat is de individuele Garantiefunctie van dat beginsel, dat dus ook net zo rechtsnormatief is als het schuldbeginsel, het legaliteitsprincipe en het rechtszekerheidsbeginsel. Deze beginselen zijn instructienorm voor de nationale wetgever. Maar de vervolgde heeft er ook evenzovele waarborgnormen aan. Vergelijk dat met het specialiteitsbeginsel dat geldt bij het interstatelijke rechtshulprecht. De staat die uitlevert of internationaal beslag toestaat, verricht deze prestatie alleen voor de feiten omschreven in het rechtshulpverzoek. Maar hij kan, als aangezochte partij, onbeperkt de verzoekende staat ontslaan van de beperkingsnormen van deze specialiteit. Want deze specialiteitsregeling is alleen maar opgesteld ten behoeve van de staten. Opdat ze kunnen vaststellen of de feiten ook wederkerig vergelijkbaar strafbaar en strafwaardig zijn, het normidentiteitsbeginsel. Is daaraan voor één feit voldaan, dan mag de verzoekende staat doorbrekingstoestemming vragen: loslaten van de specialiteit. De vervolgde of opgeëiste persoon staat dan machteloos, hij heeft geen beroep op het specialiteitsbeginsel. Bij het territorialiteitsprincipe is dat dus fundamenteel anders. Het commentaar van Schönke/Schröder op het Duitse Strafgesetzbuch volgt Oehler en diens rechtshistorische duiding ervan. Dat heeft de Nederlandse strafwetgever in 1881 ook gedaan, zich baserend op de Gutachten van de ontwerpers van 1862 die ik daarom voor artikel 2 Algemeen Deel volg.
Ook Oehler ziet daarin evenzeer een Pruisisch constitutioneel principe, kenmerkend voor de klassieke liberale rechtsstaat. Het onderstaand betoog komt erop neer dat in de zaak tegen de Nederlandse eigenaar van een coffeeeshopketen The Grass Company Johan Van Laarhoven dat principe is geschonden door de verschillende opstellingen en veranderingen in procespositie zijdens het Nederlandse Openbaar Ministerie. En dat zulks onrechtmatig was en is gebleven. De zaak begint in 2011. Dan ontstaat tegen Van Laarhoven een verdenking inzake drugsdelicten. Van Laarhoven vertrouwde in Nederland op het Nederlandse gedoogbeleid. Dat mocht hij doen. Want hij mocht erop rekenen dat het Nederlandse Openbaar Ministerie dat gedoogbeleid zou blijven doorzetten tegen het verlangen in van Thailand, dat Van Laarhoven juist wilde uitgeleverd krijgen voor de handel die Van Laarhoven dreef in de drugs, verkrijgbaar in de Grass Company. En Van Laarhoven werd juist door tussenkomst van dat Openbaar Ministerie onderworpen aan het Thaise strafrecht via een verkapte rechtshulpbetrekking door tussenkomst van Thailand. Dat is een schending van alle borgen van het territorialiteitsbeginsel. Het territorialiteitsbeginsel heeft, door de plaatsing in het Algemeen Deel van het Nederlandse Wetboek als leidend beginsel bij de bepaling van de Nederlandse rechtsmachtkringen het primaat. Daardoor behoren de toepassers van het Nederlandse strafrecht zich te laten leiden, want het is dwingend voor alle strafwetgeving. Ongeacht of deze voortvloeisel is van verdragsrecht waaraan Nederland zich gecommitteerd heeft of waarbij het kennelijk aansluiting wil zoeken. Het was nieuw in 1870, het vond nog geen universele codificatie in West-Europa. Maar die codificatie kwam in de tweede helft van de negentiende eeuw.
Ze werd nodig, omdat de staten zich niet langer hielden aan de grondgebieden hen toe gescheiden bij de diplomatie Weense Vredesconventie van 1815. Alle staten – ook Nederland – werden in die tweede helft tot massale annexaties geïnspireerd, al moest Nederland ze volvoeren in Het Verre Oosten, bij de pacificaties van de eilandengroepen in Nederlandsch Indië. Daarom zou het grondgebied van de meeste staten voorlopig niet vaststaan. En dus ook hun ingezetenschappen niet. Vandaar dat de staatsburger en rechtmatig ingezetene deze waarborg van het territorialiteitsbeginsel toegeschoven krijgt, liefst via de Grondwet of in de Constitutie. Omdat dat al staat in artikel 8 Wet op de Algemeene Bepalingen van Wetgeving, ziet de Staatscommissie-de Wal ervan af, het principe in de Grondwet te scharen. Dat artikel 8 geeft het primaat al weer en deze wet is als instructienorm gericht tot de wetgever die helaas nog vele Bijzondere Strafwetten zal moeten maken. Territoir is het meest bevredigende aanknopingspunt voor de rechtvaardiging van rechtsmachtaanspraken, ook de extraterritoriale, die men dan maar via ficties rechtvaardigt, zoals “schip is territoir”. Men zie voor deze ontwikkeling: G.E. Langemeijer, Le principe de territorialité, opgenomen in het hoofdstuk Les Tendances du Droit Pénal International Actuel, opgenomen in Le Droit Pénal International, Recueil d’Études en Hommage à Jacob Maarten van Bemmelen, Leiden E.J. Brill, 1965, pp. 17-37.
Dat wordt nu het stelsel van de heerschappij van het Nederlandse stafrecht. Daarop zijn uitzonderingen mogelijk. Dat moet dan bij formele wet uitdrukkelijk worden bepaald ingevolge artikel 91 van het Wetboek van Strafrecht. De uitzonderingen kunnen ook bestaan krachtens het volkerenrecht. Maar dat moet dan in dat recht heel specifiek zijn omschreven en neerkomen op een algemeen aanvaarde gewoonte. Het is verder duidelijk dat de commissie ook zelf dogmatisch het territorialiteitsbeginsel niet alleen ziet als een instructienorm voor de formele wetgever, maar ook als een waarborgnorm voor de vervolgde, verdachte of anderszins justitiabele. Dezen mogen vertrouwen dat het Nederlandse rechtshandhavingsapparaat zijn strafvorderlijke dwangbevoegdheden alleen maar buitenlands zal aanwenden als daartoe een positieve machtiging bestaat, gegeven bij of krachtens verdrag of bij een gelijkwaardig instrument. De Nederlander of rechtmatig ingezetene van het Koninkrijk mag erop vertrouwen dat hij niet onverhoeds en onvoorzienbaar wordt overvallen met de penal enforcement power van vreemde mogendheden. Dat is de essentie van het meergenoemde Fremdrechtsverbot. Daarom beveelt de Wet op de Algemeene Bepalingen van Wetgeving de rechter de toepasselijkheid van vreemd recht te beschouwen als iets feitelijks dat hij kan vaststellen maar dat hij niet ambtshalve mag uitwerken naar gevolgen. Wil hij dat, die rechter, dan moet hij een expert erbij roepen die dat recht beheerst of althans die naam heeft. De rechter doet er wijs aan bij de staat om wiens recht het gaat te verifiëren of die deze expert inderdaad erkent.