Hoofdstukken Internationaal Strafrecht

In ‘beginselen van internationaal strafrecht’ worden de universele rechtsnormatieve principes van het interstatelijk rechtshulprecht systematisch met elkaar in verband gebracht. Het mondiale verdragsrecht bertreffende deze hulp  wordt aan de hand van die principes voorzien van een dogmatisch referentiekader.

Dat is hoognodig. Want Nederland heeft een groot aantal van dat soort rechtshulpverdragen gesloten, waarbij staten elkaar onderling hulp toezeggen bij de publieke strafrechtelijke rechtshandhaving. Nederlandse juristen vinden in de laatste drie woorden van de vorige volzin een pleonasme. Strafrecht is immers altijd publiekrechtelijk van aard? Maar dat had je gedácht. In veel staten heeft een private partij een strafvorderlijk recht om als partij in het geding te interveniëren of zelf om als private aanklager het strafgeding te starten.

Zulk een private intervena kan dan de staat waar het delict is begaan – de territorialiteitsstaat – vragen om bij andere staten rechtshulp ten behoeve van de intervena te vragen zoals uitlevering, terugleiding van minderjarigen, arrestatie, inbeslagnemingen en bedrijfsstilleggingen, verbeurdverklaringen, onttrekkingen aan het verkeer of bewaringen van beroepsmisdadigers bij recidives jegens de intervena. Dat blijkt niet altijd uit het rechtshulpverzoek zelf. Of de private intervena die rechtshulp kan aanvragen hangt af van het binnenlandse publieke recht. Nederlanders zijn zich daarvan vaak niet bewust. Zij denken nog steeds dat het interstatelijk publiekrecht in de schaduw van de Amsterdamse Westertoren wordt samengesteld. Daarom moet men zich bewust zijn, dat er vier steeds vaker conflicterende mondiale rechtsmassieven zijn;

  • Het Angelsaksische
  • Het Continentaal-WestEuropese
  • Het Islamitische
  • Het Aziatische

Bij de laatste twee massieven heeft de private intervena veel meer in de strafvorderlijke pap te brokken dan de westerse jurist lief is. Openbaar Ministerie en raadslieden voor de verdediging en de beledigde partijen in Nederland moeten daarop alert zijn, want de interne openbare orde van Nederland kan door de inwilliging van het rechtshulpverzoek gekrenkt worden. Een voorbeeld uit de actuele rechtspraktijk is illustratief. Zie hieronder een stuk uit een pleidooi bij een vervolging van transterritoriale douanefraude.

Verzoek om een regie-zitting en een statusvaststelling

Geacht college,

De bewijsvergaring in de voorliggende zaak heeft zich voornamelijk, voor wat betreft de administratieve aspecten betreffende de levering van de panelen in het buitenland afgespeeld. De bewijsredenering van het Openbaar Ministerie zal uiteindelijk voor een belangrijk deel gebaseerd moeten zijn op de rechtshulpverrichtingen die geschiedden op Maleisisch en Thais grondgebied ten verzoeke van Nederland. Daar zijn strafvorderlijke waarheidsvindingshandelingen begaan door de territoriale justitiële autoriteiten. De verdediging wil kunnen vaststellen dat deze handelingen zijn geschied in overeenstemming met het ter plaatse geldend formele recht, de zogeheten lex loci. Verder wil de verdediging kunnen vaststellen of deze handelingen zijn geresulteerd in bewijsmiddelen waarvan de ontstaansgeschiedenis verenigbaar is met de interne openbare procesorde van Nederland.

Wat de verdediging daarom op dit moment voorlopig wil is: in staat gesteld worden, uit eigen hoofde, drie dingen vast te stellen met betrekking tot de te dezen begane extraterritoriale bewijsvergaringshandelingen ten laste van cliënt in Thailand onderscheidenlijk Maleisië.   Thailand heeft daarbij op het Franse rechtsmassief afgestemde handelingen verricht. Maleisië op die van het Angelsaksische massief. De verdediging wil kunnen vaststellen, rechtstreeks op basis van en uit de door het Openbaar Ministerie overgelegde gedingstukken:

  1. Hebben deze staten, als aangezochte partij door Nederland, deze bewijsvergaringshandelingen verricht overeenstemmend met hun nationale recht?
  2. Hebben zij daarbij zich gebaseerd op een rechtshulpverzoek zijdens het Openbaar Ministerie en op welke verdragsrelatie was dat gebaseerd? Hebben zij wellicht motu proprio deze handelingen verricht en hebben zij daarbij inleidend contact gehad met het Nederlandse Openbaar Ministerie?
  3. Is het resultaat van dat rechtshulpverkeer verkregen in overeenstemming met de interne “ordre public” van Nederland? Hebben de autoriteiten aan de territorialiteitsstaat deze resultaten bereikt in overeenstemming met de fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde naar Nederlands recht?

Voorlopig stelt cliënt zich op het standpunt dat deze vragen niet in het ongewisse  kunnen blijven. Beide staten verschillen in belangrijke mate, wat de strafvorderlijke regelingen betreft, van die welke in Nederland opgeld doen. Merk aan: ik bepleit niet, dat de Thaise of Maleisische regelingen een-op-één identiek moeten zijn met de in Nederland geldende. Dat zou een onzinnige eis zijn: de Nederlandse regelingen zijn nu eenmaal op basis van het materiële territorialiteitsbeginsel, strikt territoriaal gebonden. Ze gelden daarbuiten juist niet. Daarom is regel, dat het Openbaar Ministerie hier te lande rechtshulp aanvraagt bij de staat op wier grondgebied de bewijsgaring fysiek-territoriaal moet plaatsvinden. Maar dat betekent niet, dat de resultaten van deze rechtshulp terecht komen in een soort vacuüm iuris, een soort normloos schemergebied ter discretie van het Openbaar Ministerie. Integendeel. Het strafvorderlijk territorialiteitsbeginsel – de strafvorderlijke waarheidsvinding wordt beheerst door de binnen Nederlands territoir geldende procesvoorschriften ingevolge het wetboek van strafvordering – levert de vervolgde of verdachte, die in Nederland terecht moest staan een direct inroepbare waarborgnorm op. Heeft het Openbaar Ministerie die bewijsvergaring extraterritoriaal doen plaats vinden, zoals te dezen, dan moet de vervolgde kunnen beoordelen of zulks daar, ter plaatse, conform het daar geldende recht, rechtmatig, wetmatig en regelmatig heeft plaats gehad. Dat hoeft niet steeds te geschieden ten aanzien van bewijsvergaring binnen Nederland door de Nederlandse strafvorderlijke autoriteiten, die in zoverre het rechtsvermoeden kunnen inroepen dat die autoriteit in overeenstemming met het procesrecht heeft gehandeld, tenzij het tegendeel op het eerste gezicht aannemelijk lijkt. Een vermoeden, dat de Nederlands rechter bezwaarlijk als uitgangspunt kan hanteren jegens iedere buitenlandse autoriteit, tenminste: niet generiek, niet in het algemeen, niet jegens iedere buitenlandse autoriteit. Niet zondermeer jegens Maleisische en Thaise strafvorderingsautoriteiten. Dat is pas anders als in een rechtshulpverdrag de betrekkingen zó zijn  geformuleerd, dat die rechter dat vermoeden wel zo moet hanteren. In het verdrag van Lissabon is zo’n voorziening opgenomen jegens de EU-lidstaten bij rechtshulpverkeer. De EU-lidstaten moeten daarom jegens elkaar van het rechtsvermoeden uitgaan dat zij strafvorderlijk correct handelden bij de inwilliging van enig rechtshulpverzoek. Men noemt dat vermoeden Angelsaksisch: the rule of non-inquiry. De afspraak dat men elkaar in dit opzicht volkomen vertrouwt. Ten aanzien van derde staten buiten het EU-gremium, de EU-verdragsfamilie, geldt die rule beslist niet. Ik verwijs voorshands even naar het overzichtsartikel 33. Volkenrechtelijke aspecten van het strafrechtelijk en strafvorderlijk territorialiteitsbeginsel, opgenomen in het themanummer van Strfblad, Tijdschrift voor wetenschap en praktijk, www.opmaat.sdu.nl, exclusief gewijd aan het thema: territorialiteit en strafrechtspleging, pp. 6-12, alwaar litteratuur- en verdragsrefertes zomede relevante jurisprudentie.

Uw college kan derhalve in de meeste zaken uitgaan van het rechtsvermoeden dat het Openbaar Ministerie strafvordering pleegt in Nederland conform wet en rechtspraak. Ook bij zaken waarbij binnen de EU-kaders internationale strafrechtshulp is aangevraagd van justitiële autoriteit tot autoriteit. Pas als het tegendeel aannemelijk wordt, moet uw rechtbank onderzoeken of het Openbaar Ministerie rechtmatig is opgetreden. Bij de voormalige oostbloklanden komt dat soms voor, zij het spaarzaam, want het verdrag van Lissabon schrijft nu eenmaal de rule of non-inquiry dwingend vóór. Zoals steeds weer blijkt heeft de Nederlandse rechter de neiging om jegens Polen, Hongarije, Roemenië en Slovenië deze rule opzij te zetten bij het erkenningsverkeer van wederzijdse bewijsvergaringshandelingen in het kader van de opsoring van transterritoriale misdrijven. Dat zulks steeds weer een inbreuk is op de regeling pacta sunt servanda doet het hof in Luxemburg overduidelijk uitkomen: Nederland heeft zich bij het systeem Lissabon-aangesloten en dus in die staten eveneens categorisch vertrouwen bij voorraad uitgesproken. Zo is het Europese rechtssysteem nu eenmaal.

Maar buiten het Nederlands territoir of de EU-gemeenschappelijke rechtsruimte geldt dat rechtsvermoeden NIET. En daarom heeft de verdediging die antwoorden op die drie vragen nodig. Is het nodig, dan zal ik ten genoege van uw college een en ander adstrueren aan de hand van wet en jurisprudentie. Op het voorliggend dossier zal uw college dat niet kunnen. Er speelt zich in deze zaak een soort jurisdictieconflict af tussen Frans en Engels recht. En dat licht ik als volgt toe.

In Maleisië is deze lex loci afgestemd, nog steeds, op de common law-dogmatiek van Engeland, de voornaamste ex-kolonisator. Nog steeds is het de politie die geldt als wederpartijder van de vervolgde. Het is de politie die de taak heeft de zaak procesvaardig te maken. Heeft zij daartoe besloten, dan draagt ze de zaak over aan de barrister die vervolgens rechtsingang zoekt op de dagvaarding waarin de tenlastelegging wordt geformuleerd. De politie initieert de vervolging. Zij is de aanklager. En zij mag partijdig zijn. Hier bestaat geen Openbaar Ministerie als rechterlijk waarborger van de fundamentele procespositie van de vervolgde. Er is zeker wel een Crown Prosecutorial Service. Maar zij fungeert slechts als sollicitor. Ten behoeve van de politie selecteert ze een adocaat met de rang van barrister for the crown, die bereid is the queens peace in her realm te verdedigen. De voormalige Straits Settlements langs de Straat van Malakka zijn gebaseerd op dit systeem; Maleisië, dat deze arrangementen codificeerde,  koestert het als een dierbaar residu van de voormalige koloniale periode en ziet het als een nationale eigenheid. De verdediging zal ter zitting in ieder opzicht de rechtsstatelijkheid van de opsporing ter discussie mogen stellen; zij mag daarover de politie onderwerpen aan de tortuur van de cross examination in open court. De gedingstukken moeten zo geredigeerd zijn dat de verdediging dat privilege kan hanteren. Aan de verdachte de keus, of hij het daarop wil laten aankomen.

De verdediging moet in staat zijn om deze inleidende opsporings- en bewijsvergaringshandelingen te toetsen naar wet en recht – common law en statutes. Welke die zijn, mag de rechter nadien niet in het midden laten als de verdediging ernaar vraagt. En daarom vraag ik er u nu naar. Wat u bent het die thans deze afgeleide rechtsmacht uitoefent in deze zaak.

Die dogmatiek, de systemische benadering van de rechtmatigheid van de bewijsgaringshandelingen, is georiënteerd op het “adversarial system”. Het twee-partijen-systeem. Waarbij geldt, dat bij iedere bewijsvergaring, hoe dan ook genaamd, de vervolgde partij de gelegenheid moet hebben gehad, hoe dan ook, om de rechtmatigheid ervan te toetsen aan de principes van due process en fair trial.

De common law ziet het strafgeding immers als een soort wedstrijd tussen twee partijen, spelend op een procedureel Wimbledon-veld, waarbij beide partijen op  voet van gelijkwaardigheid onderworpen zijn aan de umpire of referee die moet hebben vast kunnen stellen óf het beginsel van equality of arms, hier te interpreteren conform artikel 6 EVRM, eerste lid, is nagekomen ten behoeve van beide partijen.

Dus ook van mijn cliënt. Na ommekomst van de rechtshulpverrichtingen moet de verlening van rechtshulp aan Nederland zó zijn geweest, dat de verdediging kan vaststellen aan de hand van de overgemaakte gedingstukken dat inderdaad die gelijkwaardigheid van verweermogelijkheden voor de verdachte door de justitiële autoriteiten ter plaatse zijn geborgd. Ik veroorloof mij op dit moment de opmerking, dat naar mijn eerste inzicht – a prima facie, om de Angelsaksische terminologie maar voort te zetten – de gedingstukken over het rechtshulpverloop daaraan niet voldoen. Ik mis immers in het dossier een verklaring over het te dezen toepasselijke strafvorderlijk recht conform de lex loci.  Is die niet overgelegd, hoe zal uw rechtbank dan mijn overige vragen kunnen beantwoorden?

Noch u noch ik kunnen vaststellen of de Maleisische autoriteit deze betracht heeft, ten genoegen van de Maleisische rechter. Over de toepasselijke strafvorderlijke lex loci vind ik zelfs in het geheel niets in het dossier. Zelfs geen officieel affidavit zijdens de juridisch attaché van de ambassade van Maleisië. Uw college zou het Openbaar Ministerie tenminste moeten opdragen ingevolge het verdrag nopens inlichtingen betreffende toepasselijkheid van buitenlands recht, toepasselijk tussen Groot-Brittannië en Nederland, nog ingevolge de klassieke rechtshulpverdragen tussen deze twee staten uit de koloniale periode, te dezer zake inlichtingen in te winnen. Tot op heden blijkt uit de overgelegde gedingstukken slechts, dat het Openbaar Ministerie het rechtshulpverkeer met Maleisië heeft gebaseerd op het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit, hier na ook: TOC-verdrag van Palermo dd 15 november 2000. Dit verdrag is echter generiek. Het verplicht de partijen tot de verschaffing van wederzijdse rechtshulp “as wide as possible” en slaat op alle vormen van rechtshulp, de primaire en de secundaire, waaronder de fysieke uitlevering van de opgeëiste persoon. De officier heeft volstaan met het uitzetten van het documentair rechtshulpverzoek bij de afdeling AIRS van het departement van justitie. Deze werd daarbij steeds vertegenwoordigd door Mw Mr E.M.Sassen. Vermoedelijk, ik moet er naar gissen, heeft mevrouw Sassen eerst het verzoek omgezet in het verdragsrechtelijk legal English. Zij heeft technisch vertaald wat de officier wilde hebben aan documentair administratief materiaal in Maleisië. Vermoedelijk heeft de afdeling gedacht aan een rogatoire commissie, gepaard gaande van huiszoeking en inbeslagneming. Binnen de territorialiteitstaat, dus op basis van diens Britse recht. Uitvoering hieraan is gegeven door de Intelligence Branche, Royal Malaysian Customs Department. Kennelijk is een machtiging gegeven tot doorzoeking van een kantoorinventaris van een havenautoriteit, de Port Kiang Authority Malasayia. Wie heeft die machtiging gegeven? Was daar een marginale toets van een judicial authority bij voorgeschreven? Hoe zijn de stukken geselecteerd, afgezonderd en inbeslaggenomen? Heeft de vervolgde nadien bezwaar kunnen maken in een certioriari-procedure? Ik moet ernaar gissen? Wie heeft de stukken geauthentiseerd en wat was zijn judiciële positie? Was het een registrar? Ik kan het nergens uit afleiden. Ik merk uw rechtbank op, dat ik niet beweer dat de afzondering onrechtmatig was en ook niet, dat ze niet verdragsmatig was, al horen bij het TOC-verdrag gespecificeerde uitvoeringsarrangementen nopens seizure and disfrancisements. Wie heeft gesteld dat aanstonds kon blijken dat de zonnepanelen zijn geproduceerd en geïmporteerd uit China? Ik beklemtoon: u moogt niet uitgaan van het vermoeden dat de opgaves van de aangezochte autoriteit rechtens geheel zijn verlopen volgens de lex loci, tenzij die autoriteit daaromtrent een met redenen omklede verklaring in de vorm van een official affidavit heeft gegeven. Ik geef deze objectie mijnerzijds als voorbeeld. Een voorbeeld dat ik gemakkelijk exponentieel kan vermeerderen. U kunt niet volstaan met de opgaves van de officier betreffende de tussenkomst van Sassen die de extraterritoriale verrichtingen deed plaatsvinden. Daarvoor moet u in staat gesteld worden tot de vaststelling dat te dezen de bij het TOC-verdrag horende rechtshulparrangementen zijn gevolgd.

Was hier überhaupt een voor inwilliging vatbaar inleidend rechtshulpverzoek gedaan en zo ja, hoe is dat dan verlopen? Heeft Buitenlandse Zaken hier als liaison gefunctioneerd? Ik merk op dat veel van deze verzoeken, waarvoor géén fysieke dwangmiddelen worden gevergd, doorgaans via e-mail of zelf telefonisch worden afgewikkeld. Dat is ongeoorloofd. Ook indien géén penal enforcement power behoeft te worden ingezet ter inwilliging van een bewijsvergaringsverzoek moet er een verdragsbasis zijn.  Wat was die dan in concreto? Het TOC-verdrag is te generiek. Het spoort aan tot de meest royale inspanningsverbintenissen  betreffende de wederzijdse rechtshulp. Maar de tenuitvoerleggingsovereenkomsten daarbij zijn beslissend. Voor wat betreft de verdragsmatigheid van de rechtshulpverrichtingen.   Ik zeg niet, dat ik de rechtmatigheid van de Maleisische bewijsvergaring nu voor alsdan betwist. Ik zeg alleen dat ik daaromtrent niets kan vaststellen. Mijn cliënt behoudt zich het recht voor te dezen bewijsuitsluitingsgronden aan te voeren.

Als er al in Nederland een rechtsvermoeden zou bestaan, inhoudende dat de strafvorderlijke overheid rechtmatig bewijsvergaringsdaden verricht, dat uw college in beginsel zou ontslaan van de plicht ambtshalve die rechtmatigheid te onderzoeken, dan geldt dat vermoeden uiteraard alleen, ingevolge artikel 1, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, ten aanzien van in Nederland door Nederlandse strafvorderlijke autoriteiten begane opsporingshandelingen. Die territoriale en nationale beperking zou dat vermoeden altijd hebben.

Ik herhaal het, omdat deze voorliggende zaak een typisch voorbeeld is van een vervolging, waarbij een groot deel van de bewijsredenering opgezet moet worden via extraterritoriale bewijsvergaring buiten het EU-gremium, waarbinnen de rule of non inquiry nu eenmaal – helaas zeg ik – aan de strafrechter opgedwongen is. U heeft hier echter geen verdragsmatig aanknopingspunt om van deze vertrouwensleer jegens de aangezochte autoriteiten in Thailand en Maleisië uit te gaan. Het vermoeden bestaat in zoverre niet rechtens.

En dat vermoeden, áls het al een verdragsgrond zou hebben, quod non, zoals de geijkte term luidt,  is ook dan weerlegbaar als de verdediging aannemelijk verweer dienaangaande weet te voeren. Op dit dossier kan ik dat niet, terwijl een behoorlijke procesorde die het EVRM ex artikel 6 de verdediging in Nederland garandeert, mij dat wél gunt. Ik heb daarvoor voorshands feitelijke redenen. Redenen, die ik moet kunnen checken aan de inlichtingen die de buitenlandse autoriteiten moeten verschaffen over de binnenkomst en de inwilliging van het door het Openbaar Ministerie aangegane rechtshulpverkeer.

Uiteraard wil ik dat op uw regiezitting nader gemotiveerd uiteenzetten met een referte aan de relevante jurisprudentie. Het rechtsvermoeden – waarvan ik het bestaan aanvaardbaar zou vinden, afhankelijk van de actieradius ervan – is, het volgt ook uit het verdrag van Lissabon, per sé niet zondermeer toepasselijk op buitenlandse strafvorderlijke autoriteiten. Ware dat anders, waarom zou dan dat verdrag de rule of non-inquiry beperkt hebben tot slechts EU-staten die het individuele klachtrecht hebben erkend ingevolge het EVRM?

Ik ben van mening dat hier deze volkenrechtelijke a contrario-redenering volkomen gerechtvaardigd is. Dus, ik verval nu in beschouwingen ten overvloede,  ook niet op Maleisische. Kortom: uw college moet – eigenlijk ambtshalve — kunnen vaststellen of zij hun lex loci hebben gerespecteerd, en vervolgens, in hoeverre de mate waarin zij dat deden niet strijdt met de “ordre public” van Nederland over de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het ingebrachte dossier voldoet, ik beklemtoon het andermaal,  ten principale hieraan niet.

Mutatis mutandis prolongeer ik dit bewijsuitsluitingsverweer ook voor de handelingen in Thailand, zij het, dat deze staat te dezen het Napoleontische procesrecht heeft gehanteerd als baken voor zijn nationale procesrecht. Ook weer als resultante van het koloniale verblijf van Frankrijk in de periode van de overheersing van Indo-China. Dat recht, evenwel, staat juist in de opsporingsfase diametraal tegenover het Engelse procesrecht met zijn common law-principes. Heeft het Thaise gerechtelijk vooronderzoek bij de onderzoeksrechter geleid tot de veiligstelling van aannemelijke verdedigingsmogelijkheden bij de partij die de belangen van de vervolgde moest borgen? Hoe zijn de stukken in het rechtshulpdossier beland? Is hier een machtiging gegeven door de rechter-commissaris en in hoeverre heeft de verdediging deze machtiging kunnen betwisten?

Ik meen, dat hier een aanmerkelijke kans bestaat op defecten. Die ik op dit moment niet kan overzien en waarvan ik de rechtsgevolgen niet kan traceren. Deze ondermijning van de procespositie van cliënt wil daarom op de regiezitting aan de orde stellen, ook al, omdat hier verschillende volkerenrechtelijke kwesties een rol spelen, waaraan het Openbaar Ministerie tot op dit moment in ieder geval ambtshalve geen aandacht heeft willen besteden.

Ik verzoek u deze nota te hechten aan het proces-verbaal van uw terechtzittingen en mij daarvan acte te verlenen.

Ik voer dus, dat moge duidelijk zijn, aan dat ik verstoken ben van mogelijkheden tot het aanvoeren van bewijsuitsluitingsgronden, ontleend aan het volkerenrecht en het verdragsrecht met betrekking tot extraterritoriale bewijsvergaringen. Het Openbaar Ministerie bouwde deze zaak op met voorbijzien van de waarborgen van het strafvorderlijk territorialiteitsbeginsel.

 

ADVOCAAT

Territorialiteit539aSvGroensteen