Sedert de Tweede Wereldoorlog prijkt er in de Nederlandse Grondwet een wat schimmige voorziening. Zij garandeert de ingezetenen van Nederland dat zij waarborgen die eenieder kunnen verbinden, die als bepalingen zijn opgenomen in verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, direct kunnen afdwingen bij de overheid. Weigert die dat te doen, dan hebben ze rechtsingang bij de rechter. Die kan dan beslissen dat de overheid die garanties dient na te komen. Zij mag aan daarmee strijdige wetsbepalingen dan geen toepassing geven. Zie artikel 94. Nederland beoogt daarmee te tonen dat het een extraverte staat is, die aan het internationale recht onvoorwaardelijk voorrang geeft binnen de nationale rechtsorde.
Alleen introverte staten eisen dat de supranationale waarborgnormen, die hier bedoeld zijn éérst minutieus zijn omgezet in een nationale wettelijke algemene regeling. In de nationale rechtstaal en het jurisprudentieel ontwikkelde jargon daaromtrent, dat overigens óók vaak Sanskriet is voor de leek met gezond verstand. De staatsrechtgeleerden wijzen graag op deze bepaling, want ze toont aan dat Nederland het internationale humanitaire recht serieus neemt. Het veelgeprezen land van Huig de Groot. Je moet deze bepaling lezen in samenhang met de garantie vervat in artikel 93. Daarin staat dat “eenieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties verbindende kracht hebben jegens burgers en rechtspersonen nadat ze zijn bekend gemaakt”.
Het internationale recht, zo leren de internationale juristen en grondwetsexegeten, werkt onmiddellijk door in de Nederlandse rechtsorde. De achtergrond van deze twee schimmige bepalingen ligt in de merkwaardige opstelling van de Nederlandse regeringsraad en de rechterlijke macht tijdens de Duitse bezetting 1940-1945. Die raad werd destijds gevormd door het college van secretarissen-generaal, aangevoerd door de daadkrachtige beslisser Max Hirschfeld, ambtelijk hoofd van het ministerie van economische zaken, handel en nijverheid. Die raad kwam er meermalen achter dat nogal wat regelgeving van de Duitse bezetter, vertegenwoordigd in het wetgevingsressort door de landvoogd Seyss-Inquart niet verenigbaar was met de besluiten van de Eerste (1899) en Tweede (1907) Haagsche Vredesconferenties en de daaruit voortvloeiende verdragsbepalingen in de uitvoeringsannexen.
De landvoogd trok zich bitter weinig aan van de voorzieningen uit het Land—Oorlogsreglement waarin de bezetter werd geïnstrueerd het nationale recht van de bezette staat in het algemeen te respecteren, tenzij hij tot het tegendeel werd genoodzaakt door absolute verhindering. En onder dat laatste verstond die tweede conferentie militaire noodzaak van tactische of strategische aard. Onder het eerste konden logistieke overwegingen worden gerubriceerd ten behoeve van de bezettingstroepen. Ideologische overwegingen konden niet als zodanig gelden en zeker niet die van geopolitieke annexatoire aard.
De bedoeling was uiteraard dat de nationale rechter op basis van de wettelijke inrichting van het nationale procesrecht de bevoegdheid mocht claimen in dit opzicht het bezettingsrecht steeds te toetsen en eventueel buiten toepassing te laten. Dat zou vooral op het bordje van de hoogste nationale rechter liggen. Die zou dat aan moeten durven. Daar was dus een zekere moed bij die rechter voor nodig. Vrijwel geen bezetter zou zomaar zonder morren accepteren dat de rechter van het bezette land zijn bezettingsrecht geheel of ten dele opzij zou zetten. De personele consequenties voor die rechter zouden aanmerkelijk kunnen zijn. Die rechter zou stellig van de regeringsraad van zijn nationale rijksoverheid zekere bescherming verlangen. Het was sedert 1941 duidelijk dat die raad in Nederland zich niet voor die rechter zou opstellen ter bescherming of afdemping van gevolgen van een dergelijk jurisdictieconflict.
Dat was niets voor de steeds coöperatiever wordende Hirschfeld en al helemaal niet voor de opportunistische voorzitter Snouck Hurgronje ervan. Noch voor de steeds ijveriger wordende Frederiks van Binnenlandse Zaken die waarachtig steeds weer bereid was de steeds draconischer bezettingsmaatregelen in te masseren bij burgemeesters, commissarissen van de provincie, districtscommissarissen en de uitvoeringsautoriteiten van de gedeputeerde staten en de politionele gezagsdragers. In de Eerste Wereldoorlog hadden Belgische autoriteiten de bezetter op dit punt wel degelijk dwars gezeten. En die hadden dat moeten bezuren. De Nederlandse Hoge Raad nam geen enkel persoonlijk risico. Hij verklaarde dat de decreten van Seysz gelijkstonden aan de Nederlandse wetten. En dat dus de innerlijke waarde daarvan niet ter beoordeling stond aan de Nederlandse rechter. Dus ook niet de morele strekking ervan. Daartegen beogen de evengenoemde grondwetsbepalingen te reageren. Maar de vreemdelingenrechters gaven aan deze artikel een totaal andere draai in de tachtiger en negentiger jaren van de vorige eeuw. Zij gingen artikel 8, 2 en 3 EVRM construeren als generieke verdragsgronden voor onvoorwaardelijke toelating, uiteraard juist voor illegalen. Daartegen wilde de ISI opkomen. Door een totale herschikking van het vreemdelingenprocesrecht, op te dragen ter exclusieve competentie aan een Haagse Rechtseenheidskamer. De rechterlijke macht lag zwaar dwars. Maar die kant, oordeelden Grosheide en ik, zou het toch echt op moeten. Vooral waar rechters het terugzenden van illegalen naar regio’s die door oorlogsgeweld gedestabiliseerd waren per definitie onrechtmatig bleken te oordelen, immers antithetisch aan artikel 3 EVRM. Wat de wetgever te dien aanzien ook anders zou willen bepalen, het zou bij verdragsduiding onverbindend zijn. Het hek van de dam. Dat was in 1994 duidelijk gelet op de destabilisaties op De Balkan, het Nabije Oosten en het Midden-Oosten. Centraal Afrika ging daarbij horen.