Vrijheidsbeneming dient onderscheiden te worden van effectieve vrijheidsbeperking (op deze laatste is art. 15 niet van toepassing). De aantrekkelijkheid van instrumenten tot vrijheidsbeperking alsmede gedragsbeïnvloeding is de laatste jaren sterk toegenomen. Dergelijke instrumenten, waaronder bijvoorbeeld het gebiedsverbod, zijn niet slechts terug te vinden in het strafrecht, maar ook in het bestuursrecht.
Het bestuurlijk instrumentarium om beperkingen van de bewegingsvrijheid en beïnvloeding van het gedrag te bewerkstelligen is de afgelopen jaren in rap tempo uitgebreid. Hierbij zijn vooral de toegenomen bevoegdheden van de burgemeester opvallend. Zo kan deze autoriteit woningen sluiten indien door gedragingen in de woning de openbare orde wordt verstoord (art. 174a Gemeentewet) of wanneer er bepaalde opiumdelicten worden gepleegd (art. 13b Opiumwet) of aan een meerderjarige een tijdelijk huisverbod opleggen in geval van onmiddellijk dreigend gevaar voor één of meer andere personen die zich in die woning bevinden (art. 2 Wet tijdelijk huisverbod). Soms treffen deze vrijheidsbeperkingen in één casus samen. Bij illegalen is dat vaak het geval. Dat kan ook weer competentieconflicten tussen de overheidsdiensten veroorzaken. Dat brengt voor de toepassers van deze maatregelen rechtsonzekerheid te weeg, vooral over hun bedieningen en de toepassingen daarvan.
Daarbij kwam nog dat die rechter in kort geding aan alle waarborgnormen ten grondslag liggend aan artikel 5 EVRM, dat ook nog eens het fysieke recht van bewegingsvrijheid apart en andere bewoordingen regelt, andermaal een verbluffend ruime werking gaf, ook in de direct doorwerkende toepassing van deze zelfwerkende waarborgen ten behoeve van de vreemdeling. Dat had een breed uitstralingseffect ten gunste van de illegaal, met name voor het toepassingsbereik van artikel 5 EVRM, dat bescherming biedt in geval van vrijheidsontneming, en artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM, dat bescherming biedt in geval van vrijheidsbeperkende maatregelen.
Waar het daadwerkelijk gaat om opsluiting zal de vrijheidsontneming daarmee automatisch gegeven zijn. Waar het niet gaat om opsluiting, maar om een (vergaande) beperking in de vrijheid van het individu naar tijd en/of plaats zal niet altijd eenvoudig te bepalen zijn of in een bepaald geval sprake is van vrijheidsbeneming of -beperking. Dat kan het geval zijn bij diverse samentreffende toezichtssituaties. Bijvoorbeeld waar het gaat om huisarrest, waarbij het EVRM bepaalde dat dit onder omstandigheden vrijheidsontneming in de zin van artikel 5 EVRM kan opleveren. Denk ook aan de verschillende modaliteiten van politioneel vreemdelingentoezicht met de inherente meldingsplichten.
Ook in het kader van de geestelijke gezondheidszorg is bij herhaling de vraag opgekomen of en onder welke omstandigheden van vrijheidsontneming in de zin van artikel 5 EVRM kan worden gesproken. In de jurisprudentie van het EHRM (Europees Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg) wordt bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van vrijheidsontneming gekeken naar de individuele situatie van de betrokken persoon. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals de aard, de duur, effecten en de wijze van uitvoering van de maatregel in kwestie.
De mate van toezicht en de mogelijkheid van het onderhouden van normale sociale contacten zijn hierbij ook van belang. Het duurde niet lang of iedere stuiting in de landinwaartse beweging van de vreemdeling die zich via een transitruimte had gemeld bij de grensbewakingsautoriteit leverde een onrechtmatige overheidsdaad op die aanleiding gaf tot schadeloosstellingen en dwangsommen. Door het habeas corpus principe op te nemen in artikel 15 werd de strekking van het artikel verruimd, waarmee tevens meer aansluiting bij artikel 5 EVRM werd beoogd te verkrijgen.
Naast artikel 15, tweede lid, Grondwet bevat ook artikel 5, vierde lid, EVRM het recht van eenieder die zijn vrijheid is ontnomen om onverwijld voor een rechter of een als rechter aangewezen magistraat te worden geleid en een rechterlijk oordeel omtrent de rechtmatigheid van de detentie te vragen. Zoals al aangestipt werd, bepaalde de Grondwet al vóór 1983 dat voor het in hechtenis nemen van een persoon een rechterlijk bevel vereist is. Dit is in het huidige artikel 15 niet gehandhaafd.
Uit de parlementaire behandeling blijkt dat met deze wijziging niet werd beoogd de waarborg, welke in de bemoeienis van de rechter met de vrijheidsontneming is gelegen, te doen vervallen. Integendeel, deze toets kon onbeperkt herhaald opnieuw worden aangevraagd, aldus de memorie van antwoord naar aanleiding van een reeks vragen dienaangaande. Bij vrijheidsbeneming op rechterlijk bevel is deze waarborg zonder meer aanwezig.
Voor de vrijheidsbeneming zonder rechterlijk bevel garandeert artikel 15, tweede lid, Grondwet aan degene die zijn vrijheid is ontnomen de mogelijkheid tot het inroepen van rechterlijke bemoeienis door een beroep open te stellen in al die gevallen waarin niet de rechter zelf woordelijk bij dictum de vrijheidsontneming heeft bevolen. Als voorbeelden hiervan zijn te noemen de politionele vrijheidsontneming en de bestuurlijke ophouding (inhoudende de bevoegdheid van de burgemeester om groepen personen die de orde verstoren, of dreigen te verstoren, tijdelijk op een door hem aangegeven plaats te doen ophouden of hen naar die plaats over te doen brengen).
Een nadere waarborg is (ingevolge de tweede volzin van art. 15, tweede lid, Grondwet) erin gelegen dat de rechter de verzoeker binnen een bij de wet gestelde termijn moet horen. Indien de rechter de vrijheidsontneming onrechtmatig oordeelt, dient hij de onmiddellijke invrijheidstelling te gelasten. Ook als de vrijheidsontneming rechtmatig heeft plaatsgevonden, kan de rechter verzocht worden zich over de voortzetting ervan uit te spreken. Ingeval de voortzetting ervan onrechtmatig mocht worden, dient hij de invrijheidstelling te gelasten. Kortom: de advocaat van de illegaal had hier een volle registratie procedures tot de beschikking. Een toccata en fuga met variaties. Mooi maar overdonderend en soms te asymfonisch.