Het Openbaar Ministerie bij de Raad adviseert de Raad per casus. Dat doet het bij conclusie. Het heeft alleen bij uitzondering andere taken. Zoals in de uitleveringsprocedure. Dan geeft het primair zijn visie over de verdragsbinding die er eventueel is om aan het verzoek tot uitlevering gevolg te geven. Heeft het verzoek wel basis in een rechtsgeldig, nog werkend, verdrag? En zo ja, heeft dan de rechter wiens beslissing aanleiding gaf tot het cassatieverzoek dat verdrag eigenlijk wel juist toegepast? En zo neen, is dat dat gestoeld op een verkeerde rechtsopvatting of op een feitelijke – dus: niet-rechtsnormatieve — mistaxatie van de feiten of het totale feitencomplex die of dat de opeisende mogendheid heeft genoemd in het uitleveringsverzoek? Is die rechter soms buiten dat verzoek andere feiten gaan meewegen? Heeft hij dat ambtshalve gedaan of omdat de raadsman van de opgeëiste persoon ze voordroeg? Heeft hij dan actief onderzocht of deze feiten inderdaad op het eerste gezicht aannemelijk waren? Hoe heeft hij dat eventueel gedaan: door tussenkomst van het Openbaar Ministerie of uit eigen wetenschap en ondervinding? En welke waren dan die twee laatste kenbronnen precies? Feiten van algemene bekendheid of kenbaarheid of is er nader onderzoek bij noodzakelijk geweest en waaruit bestond dat dan?
Het Belgisch Voorlopig Bewind in 1831
Wat Nederland betreft, het kreeg pas in de tweede helft van de negentiende eeuw jaarlijks echt te maken met meerdere uitleveringsverzoeken per jaar. De meeste daarvan waren herkomstig van West-Europese mogendheden. Het jaar 1830 was een kantelpunt in de ontwikkeling van Nederlandse jurisprudentie over de uitlevering en de toelaatbaarheid of inwilligbaarheid ervan. Bij toelaatbaarheid gaat het om de binding ingevolge of krachtens het verdrag waarop het verzoek gegrond zou zijn volgens de opeisende mogendheid. Dat noemt beginselen waaraan het verzoek moet voldoen en gronden die deze verwijderingshandelingen overigens kunnen rechtvaardigen. Een belangrijk beginsel is dat het delict, dat aanleiding gaf tot het verzoek, wederkerig op vergelijkbare wijze strafbaar is. Men spreekt ook wel van het normidentiteitsbeginsel: het delict krenkte een gedragsnorm, een verbod, dat beide partijen op ongeveer dezelfde wijze erkennen, strafbaar, strafwaardig en vervolgbaar achten.
Buiten het verdrag om kunnen echter nog onbenoemde uitleveringsbeletselen bestaan die verankerd zijn in het nationale recht van de aangezochte partij of in het dwingend volkerenrecht. Het verdrag kan deze laatste soms ontoepasselijk verklaren. Maar dan moet het dat uitdrukkelijk doen. Wat 1830 betreft: de Belgen scheidden zich gewelddadig af van Nederland. Door de eigenaardige woelingen te Brussel, startend in de Muntschouwburg. Daarbij was veel molest begaan, er was zaaksbeschadiging, zaakvernieling, plundering, brandstichting begaan, flink mishandeld en op den duur waren er doden gevallen. Vaak op last van de personen die later zich hadden verenigd in een provisionele regering die in 1831 met steun van Londen onder Leopold van Saksen-Coburg een koninkrijk der Belgen hadden uitgeroepen. Willem I was laaiend geweest en had de geallieerde mogendheden verzocht hem alle assistentie te bieden ter herstelling van zijn Vereenigd Koninkrijk dat zij hem gegarandeerd hadden als soeverein bezit. Rusland en Pruisen waren daar beslist voor te porren in deze fase. Overeenkomstig het principe dat juist personen die door gewelddadigheden hadden opgeroepen tot omverwerping van het grondwettig regeringsgezag bij uitstek in aanmerking kwamen voor uitlevering onder monarchen had Willem zich tot de Heilige Alliantie gewend die hem die garantie had gezekerd in 1815.
Die mogendheden zouden bij uitstek bereid moeten worden geacht – in het kader van hun garanties – om de Brusselse opstandelingen uit te leveren aan Den Haag óf zelf te berechten, mochten zij militairement het nieuwe staatje betreden ter restauratie van het staatsevenwicht dat de Weense Conventie naar luid van de slotakte van 1815 had beoogd in West-Europa. Juist deze politieke delinquenten zouden voor uitlevering vatbaar moeten zijn, zoals destijds ook de Staten van Holland hadden erkend bij de uitlevering aan Engeland van de koningsmoordenaars van Karel I. In deze visie zou het politiek karakter van het misdrijf juist geen uitleveringsbeletsel mogen vormen in deze betrekkingen. Uiteraard zinde dat de nieuwe Belgische regeringsleiders hoegenaamd niet: Alexandre Gendebien, Sylvain van de Weyer, Charles Rogier – om de ergste raddraaiers te noemen – zagen zich al beschimpt in een (politieke) tribunaalzitting te Den Haag. Ze verankerden dus in hun nieuwe grondwet het principe in een aparte wetsclausule dat niet uitgeleverd zou worden voor misdrijven van politieke aard.
Misdrijven gericht, direct, tegen de constitutionele orde van de staat. Dat was de leden van de Heilige Alliantie niet best naar de zin. Maar Londen, dat de Belgische revolutionairen best gezind was – het was bij nader inzien toch beducht geworden voor de voortvarende economische hervormingen die Willem I in gang had gezet en duchtte van Nederland te veel concurrentie – steunde de revoltemakers in zoverre heimelijk. Het wilde in de instabiele jaren tussen 1831-1839 allerminst dat de afscheiding teruggedraaid zou worden, zeker niet met behulp van Pruisen en Rusland. Het accepteerde dus dat nieuwe bewind en diens grondwet. En dus die clausule. Die in de Belgische uitleveringswet werd overgenomen. Gaandeweg gingen andere mogendheden deze beperkingsclausule overnemen. Nederland was daarbij hekkensluiter. Uiteraard. De Belgische clausule was overduidelijk gericht tegen de Staat der Nederlanden gelet op de voorgaande wetgeschiedenis. Maar bij de Uitleveringswet van 6 april 1875 ging Nederland toch overstag en aanvaardde Nederland tegenstrevend het beginsel dat niet uitgeleverd zou worden indien het delict zich had gericht rechtstreeks tegen de staatkundige rechtsorde van de verzoekende partij.
Maar was dat in casu bij Kelly en McFarlane het geval geweest? Geenszins. Zij hadden zich juist gericht met hun aanslagen tegen onbenoemde private personen – hotelgasten, winkelend publiek in een galerij – om via algemene terreur in het publieke domein destabilisatie teweeg te brengen. De aanslag was niet gericht geweest tegen de Britse Kroon, het kabinet als zodanig, het parlement, de regeringsvorm of de kabinetsraad. Uitvoerig had de rechtbank feitelijk vastgesteld dat het juist het subjectieve motief, hun uiteindelijk oogmerk van de daders was geweest, dat hun gedragingen had gepolitiseerd. Het uitleveringsverzoek was nog gebaseerd geweest op het oude, klassieke Uitleveringsverdrag dat de staatshoofden Victoria en de regentes Emma op 21 maart 1898 hadden goedgekeurd voor sluiting. Dat verdrag was gesloten op basis van de Uitleveringswet van 1875.
Die erkende alleen de misdrijven die naar hun uiterlijke verschijningsvorm rechtstreeks tegen onderdelen der grondwettelijke staatsorde van de verzoekende partij waren gericht als politieke delicten. Niet de delicten die alleen door de voorstellingsinhoud van de opgeëiste persoon gepolitiseerd waren. Die bedoelde die wet niet, als zij de uitleverbaarheid belette bij politieke misdrijven. De Amsterdamse rechtbank had dat miskend. Verkeerde rechtsopvatting. Haar einduitspraak was dus cassabel. De ontoelaatbaarheid stoelde onmiddellijk op een onmiskenbaar gebleken onjuiste rechtsopvatting bij de rechters.