Friedrich Martens, meestal bekend onder de naam “Fréderic de Martens” – destijds was de diplomatieke taal Frans – had de neiging het klassieke volkerenrecht te beschouwen uit internationaal-privaatrechtelijke hoek. Dat is het geheel van stellige rechtsregels dat de internationale betrekkingen beheerst tussen burgers onderling die een contract sluiten of uitvoeren waaraan een internationaal aspect zit of die elkaar aansprakelijk stellen voor onrechtmatig handelen met een dergelijk aspect.
Friedrich Frommhold Martens, het Sint Joriskruis prominent op het ornaat van een keizerlijk extra-ordinarius aan de Sint Petersburg-universiteit. Let op staande kraag en beloverde ambtsuniform-manchettering.
Stel dat een Nederlander en een Chinees uit Rotterdam onderscheidenlijk Shanghai een vervoerscontract sluiten met betrekking tot containers, dan héb je al een internationaal aspect. Het vaartuig dat beiden op het oog hebben loopt vertraging op in het Suez-kanaal, omdat een vaartuig uit de tegenovergestelde richting de vaarweg blokkeert. Daardoor ontstaat bij afnemers van de man in Shanghai, die afhankelijk zijn van de tijdige levering van de lading, schade. Die willen ze verhalen op de man in Rotterdam. Het gaat dus om een horizontale betrekking tussen meerdere personen op verschillende plaatsen in verschillende staten. Daartussen fietst ook een assuradeur door die sommige afnemers in het achterland van Shanghai verzekerde tegen dergelijke vertragingsschade. Daar heb je nu echt internationaal-privaatrecht.
Daar kunnen staten bij betrokken zijn, die als private ondernemer aan dergelijk verkeer deel nemen. Bij het internationaal publiekrecht zijn altijd staten in hun soevereine hoedanigheid betrokken, terwijl burgers met die hoedanigheid te maken krijgen. Die hoedanigheid geeft aan de rechtsbetrekkingen een zekere stroefheid. De soevereiniteit is bijna altijd ook een interstatelijke prestigekwestie. En als die kwestie in het geding komt, gaan staten vaak enorm op hun strepen staan, wat de soepelheid in de betrekking bepaald niet ten goede komt. Vooral staten met veel interne problemen, vaak van staatkundige aard, reageren dan als hysterische wasvrouwen aan de dorpspomp bij het doorkomen van de eerste dorpsroddel van de ochtend. Het komt de conversatie niet ten goede. De rationaliteit en afgewogenheid is doorgaans zoek.
De tragiek van Nicolaas was dus, dat hij zich over vraagstukken van internationaal publiekrechtelijke aard liet adviseren door een internationaal privatist die de politieke dimensies van publieke jurisdictieconflicten niet echt goed op zijn netvlies had staan. Martens zag niet in, dat staten bijna nooit afstand willen doen van een openlijke publieke jurisdictieclaim, zeker niet wanneer daarbij geopolitieke dimensies een doorslaggevende rol spelen. Wanneer, om maar eens iets te noemen, staten hun rechtsmacht gronden op het onbeperkt passief personaliteitsbeginsel – het slachtoffer van een internationale onrechtmatige daad is een nationaal van de claimende staat – is daar een sprekend voorbeeld van.
De rechtsmacht van Nederland in de MH-17 casus, hierboven besproken, is in de concrete hangende strafvervolging gebaseerd op het onbeperkt passief personaliteitsbeginsel. Die claim is uitgebracht bij het openen der strafvordering. Nederland doet daar niet snel afstand van, in wat voor soort positieve jurisdictieconflicten het daardoor ook mag belanden. Het vervolgt, omdat het een aanknopingspunt vindt bij de crash, die plaatsvond in de territoriale luchtkolom boven de Ukraïne, omdat er zoveel Nederlanders aan boord van vlucht MH-17 waren. Het Openbaar Ministerie wees daarop onmiddellijk bij de opening van het onderzoek ter terechtzitting, want het ging hier om een lijntoestel van Malaysian Airways.
Een dergelijk rechtstreeks en exclusief beroep op deze personele rechtsmachtgrondslag kom je niet vaak tegen. De tenlastelegging was daarop gebaseerd. Wat De Martens niet placht in te zien of na te voelen, is dat dergelijke aanspraken meteen ook een pretentie inhouden dat de staat die ze doet zijn nationale rechtssfeer incidenteel, maar onmiskenbaar uitbreidt en mág uitbreiden in extraterritoriaal gebied dat grenzeloos blijft. Die staat meent kennelijk dat het de soevereiniteit mag aanwenden ter bescherming van eigen nationalen waar ze ook zijn, wie ze ook zijn en ongeacht hun gedragingen of opstellingen. Andere staten kunnen dat een excessieve bevoegdheidsaanmatiging vinden, die ze niet kunnen tolereren. Oorlogen plegen er mede gerechtvaardigd te worden. Dat is het linke. Dat aspect kom je zelden tegen in het internationaal privaatrecht.