Het is duidelijk dat de beslissing van de Hoge Raad, vreemd genoeg, nog altijd in het teken stond van het algemeen toetsingsverbod. Het verbod om Nederlandse regelgeving van overheidswege te toetsen aan een “hogere” regeling op haar “innerlijke waarde” in verband met de mogelijkerwijs waarborgnormen bevattende hogere regeling, neergelegd in Statuut van het Koninkrijk, de Grondwet, Verdragen en algemene rechtsvaststellende universeel verbindende verklaringen over grondrechten, burgerschaps- en burgerrechten. Zoals in het veel omstreden toetsingsarrest uit de bezettingsperiode (zie voorgaande Blogs) óók als vanzelfsprekend gedaan was. Zie nogmaals: Toetsingsarrest 29/12/2023, https://gerardstrijards.nl/2023-2/
Maar de Hoge Raad gaf nu aan, dat op dat verbod uitzonderingen bestonden. De wetten van het Koninkrijk konden in speciale gevallen tóch aan een hogere regeling getoetst worden. En de uitkomst van die toetsing kon dan zijn, dat de regeling buiten toepassing zou moeten worden gelaten. Dan moest wel duidelijk zijn, dat het wetsconflict met de hogere regeling tevens een strijd met een “fundamenteel rechtsbeginsel” opleverde. En de nationale wetgever zelf zou uitdrukkelijk hebben moeten doen blijken dat hij in overweging had genomen, dat in bepaalde voor hem niet of nog niet voorzienbare omstandigheden zulk een conflict zich kon voordoen. In welk geval ook hij die wet niet toepasselijk zou hebben verklaard.
Hij zou die toepassing dan niet hebben gewild, omdat hij die concrete omstandigheden niet had kunnen afwegen bij zijn regeling over de werkingsomvang van de wet. De Hoge Raad werkt hier dus met een soort hypothetische voorzienbaarheidstoets van een wetgever, die soms wel maar vaker niet in de toekomst kan kijken en daarin bepaalde conflictrisico’s ziet opdoemen. We hebben dus te maken met een dubbele hypohese. De rechter stelt zich een wetgever als persoon voor – een hypothese – die hij bepaalde prognoses laat maken. Voorspellingen over mogelijke conflicten die zijn nieuw ontworpen regeling veroorzaakt met hogere fundamentele rechtsbeginselen.
Hééft deze wetgever bepaalde omstandigheden voorzien, en heeft hij gewaagd van de afweging dat ze wel of niet in zijn regeling verdisconteerd moeten worden, dan kan de uitkomst van een mogelijk daardoor ontstaan wetsconflict met het beginsel niet leiden tot buitentoepassing verklaren van de wet. De Raad werkt dus met ingewikkelde hypotheses. Die hij zelf ontwerpt. En waarvan hij de uitkomst flink kan sturen, omdat die uitkomst helemaal afhangt van de kennis die aan die wetgever wordt toegedacht op het moment dat hij het wetsbesluit ontwerpt. Hier treedt de Raad echt helemaal op als de iudex viator die Ter Heide ontwierp in de zestiger jaren van de vorige eeuw. Want ook die reizende rechter met zijn geniale hyperintuïtie over de noden der maatschappij bestaat niet. De rechter kan altijd vooronderstellingen ontwerpen over wat zo’n wetgever al of niet dacht, verdisconteerde, voorzag, waarschijnlijk of aanmerkelijk achtte. Hij hoeft alleen maar te manipuleren met het criterium wat een gemiddeld rechtsgenoot aan gemiddelde algemeen toegankelijke ervaringskennis heeft.