Milosevíc richtte zich dus integraal tegen de Staat der Nederlanden als gastland. Zie voor de redactie van de rechterlijke overwegingen de digitale ingang LJN-nummer: AD3266 Zaaknr: KG 01/975. Datum beslissing 31/08/2001.
De rechter verklaarde zich onbevoegd. Milosevíc had verzocht onmiddellijk in vrijheid gesteld te worden. Hij had aangevoerd dat er geen Nederlandse wettelijke basis was voor zijn detentie. Die werd op last van ICTY uitgevoerd, maar niettemin moest er, gelet op het Habeas Corpus-principe, een toereikende wettelijke grondslag naar Nederlands recht zijn. Die wás er nu eenmaal niet. Het feit dat Nederland het ICTY uit hoofde van zijn verplichtingen die uit het UN-Charter mochten voortvloeien zou moeten zien als een Nederlands gerecht in de zin van de wet op de Rechterlijke Organisatie deed daaraan niet toe of af. Bovendien stond die gelijkstellingsverplichting ook nergens wettelijk erkend, ook niet in de ICTY-uitvoeringswetgeving.
Het was overigens ook niet duidelijk, wat de strekking van die plicht in het algemeen zou kunnen zijn. Vaststond dat ICTY was gehuisvest op Nederlands grondgebied. Weliswaar was aan ICTY ruimtelijke functionele immuniteit geboden in de gastlandovereenkomst. Sommige gebouwelijkheden waren tijdelijk onttrokken aan de Nederlandse territoriale rechtsmacht. Maar toch was daardoor niet een dusdanige exterritorialiteit ontstaan, een zodanige juridische enclave, dat Nederland, ook als gastland, niet meer aangesproken kon worden op zijn plichten als garant in de zin van het EVRM van de in het EVRM opgenomen waarborgnormen van het individu op Nederlands grondgebied, ongeacht de volkerenrechtelijke status ervan. Milosevíc had overduidelijk te kennen gegeven dat hij niet beoogde in dit kort geding enige uitspraak aan enige Nederlandse rechter te ontlokken over de Verdragsmatigheid, de wetmatigheid en rechtmatigheid van ICTY als maatregel van de Veiligheidsraad.
Vaststond, dat Milosevíc verwijderd was uit Servië zonder ook maar enig rechterlijk beroep te kunnen instellen bij een nationale rechterlijke instantie als bedoeld in artikel 6 EVRM. Dus kon hij klagen over schending van het privilegium de ius non evocando. Dat beschouwde Milosevíc als een “civil right” in de zin van artikel 6 EVRM. Milosevíc stond erop dat hij in persoon een en ander zou kunnen toelichten. Dat was overigens niet georganiseerd door de rechtbank Den Haag. Wel waren er drie advocaten ter zitting. Maar die voerden niet deze verweren. Die gingen in, wederom, op de onpartijdigheid, onafhankelijkheid en verdragsmatigheid van ICTY op precies dezelfde wijze als Michail Wladimiroff al eerder had gedaan in de zaak-Tadíc. ICTY had toen die verweren kort en afgemeten verworpen. Zie hierboven.
De Haagse president had het dus makkelijk. Hij herhaalde precies die ICTY-beslissingen op Wladimiroffs verweren en verwees naar een beslissing van de EVRM-rechter te Straatsburg (Naletilic versus Kroatië [Application no. 51891/99) waarin dat hof te Straatsburg had vastgesteld dat ICTY alle voorzieningen bood ter bescherming van de rechten van de verdachte noodzakelijk. Daaruit volgde volgens de president dat hij zich onbevoegd moest verklaren. Hij voegde daar, in zijn optiek geheel ten overvloede, aan toe, dat een onmiddellijke invrijheidsstelling zou betekenen: een directe of indirecte terugkeer van eiser – Milosevíc dus, naar het grondgebied van de Federale Republiek Joegoslavië. Hij zou dus dan niet meer ter beschikking van ICTY gedetineerd zijn. De president wenste daarom van alle overige standpunten van Milosevíc ook geen kennis meer te nemen. Onbevoegd is nu eenmaal onbevoegd. Hij verwees de zaak ter verdere berechting en afdoening naar ICTY. Daar zat Milosevíc gelukkig al vast en ter beschikking.
Was het inderdaad zo, dat Milosevíc’s stellingname over het ontbreken van een uitdrukkelijke wettelijke nationale basis voor zijn detentie in de Nederlandse regelgeving — eventueel op generieke, algemene grondslag – éérst zou moeten vaststellen of ICTY wel rechtmatig was opgericht binnen de kaders van het UN-Charter? Ik kan het niet inzien. Wel is het zo, dat het Romeins Statuut van 1998 op meerdere plaatsen uitdrukkelijk doet uitkomen dat de partijen die de rechtsmacht van het Permanente Strafhof erkennen, ook daarmee automatisch de verplichting aanvaarden dat zij dat Permanente Strafhof in ieder opzicht gelijkstellen aan “an emanation of their national judiciaries”, een institutionele verschijningsvorm van hun nationale (straf)gerechten. Dat, om te voorkomen, dat iedere executoriale titel die dat Strafhof zou kunnen afvaardigen, bevestigen, goedkeuren of toelaten, ook nationaal genoemd moet worden in de nationale uitvoeringswetgevingen van die verdragspartijen.
Daarom die overall-bepaling. Die is vooral belangrijk als het gaat om de irrevocable enforcement of sentences or compulsory measures, waaronder bijvoorbeeld inbeslagnemingen, onttrekkingen aan het handelsverkeer, afsluitingen van terreinen, gebouwelijkheden, bevriezingen van banktegoeden enzovoort. In de uitvoeringswetgevingen vanaf 1993-1998 ontbrak bij veel Charterpartijen deze verdragsverplichting tot onvoorwaardelijke en totale gelijkstelling met nationale (straf)gerechten. In de Nederlandse wetgeving óók. Daaruit waren ook bij ICTY problemen gerezen bij andere Charterpartijen dan Nederland. Veel rechters uit die staten waren daarom niet bereid om in opdracht van ICTY gelaste arrestaties, inbeslagnemingen, exhumaties, rogatoire commissies naar hun nationale recht gelijk te stellen aan beschikkingen, handelingen of beslissingen van hun nationale rechterlijke macht. Zij vonden dat hun nationale legaliteitsbeginsel daartoe in die gevallen een onoverbrugbare kloof sloeg tussen nationaal en internationaal recht. De meeste staten vinden dat. Ook de Angelsaksische. Of beter: juist zij.