Naarmate een wetsvoorstel hort in het concepttraject komen de maatschappelijke tegenkrachten duidelijker tot uiting. Nu een van de randvoorwaarden die binnen de ISI waren aanvaard voor dit wetgevingstraject ineens niet werd vervuld – de ontoepasselijkheid van de Algemene wet bestuursrecht— kwamen ook de andere in het gedrang. Daaronder de concentratie van rechtsmacht in vreemdelingenzaken bij de Haagse rechtbank, waarbij alle andere arrondissementen zouden gelden als nevenzittingsplaatsen. De Haagse rechtbank zou een Rechtseenheidskamer formeren. Wanneer een nevenzittingsrechter een vreemdelingenkwestie van principieel belang zou vinden, zou hij bij die kamer die vraagstelling aanhangig maken als een prejudiciële kwestie.
Die kamer zou de kwestie beslechten. Dan zou zij de zaak zelf ten principale af kunnen doen, maar ze zou ook kunnen verwijzen of terugwijzen naar de oorspronkelijke of een andere nevenzittingsplaats teneinde het geding verder te berechten of af toe doen, al of niet alsof geen eerder rechtsgeding in dezelfde zaak was voorafgegaan. De rechterlijke macht deed nu weten — nu Hirsch ineens tóch het procesrecht anders ging inrichten dan de ISI had aangenomen – dat deze constructie volstrekt onaanvaardbaar was. Ze zou er niet in meegaan, wat de wettelijke eindoplossing ook mocht zijn reeds omdat dit alles thuishoorde in de wet op de Rechterlijke Organisatie. Niet in de Vreemdelingewet, ook niet in een daarvan tot op zekere hoogte losstaand Algemeen Deel met een afsluitende betekenistitel.
Er moest een zelfstandig hoger beroep komen. Bij een hogere instantie. Dat kon toch alleen maar de Raad van State zijn, die nu eenmaal centrale rechter was inzake geschillen van bestuur. Kennelijk hadden staatsraden uit de Afdeling geschillen van bestuur zich binnen de rechterlijke macht doen gelden. Grosheide en ik hadden in de ISI uitvoerig besproken waarom wij te dezen die Raad en die Afdeling geen taakstelling wilden toedelen. De rechter te Straatsburg, de centrale mensenrechtenrechter die het Europese Verdrag betreffende de Mensenrechten placht toe te passen ten laste van de staten die lid waren van de Raad van Europa, had al meermalen gezegd dat de Raad van State te veel constitutioneel gelieerd was aan de landsregering, die hij ook voortdurend placht te adviseren. Die raad, zei Straatsburg, is te gouvernementeel. Misschien niet in de binnenkameren. Maar de uiterlijke schijn is ernaar en bovendien zijn de beslissingen te vaak geformuleerd door oud-politici en voormalige departementale topambtenaren die maar niet kunnen en willen vergeten aan wie ze hun fraaie eindrang uiteindelijk te danken hebben.
Vooral in vreemdelingenzaken, zeiden Grosheide en ik, moeten we er rekening mee houden dat de regeringen van de voormalige Oostbloklanden daar met argusogen naar kijken. Ze worden door Het Westen voortdurend gekapitteld omdat ze de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechterlijke colleges die de rechtseenheid en verdragsmatigheid van de rechtshandhaving moeten beoordelen niet serieus nemen. Dan moeten we zelf niet aankomen met de Raad van State als ultieme laatste rechtsingang, juist in vreemdelingenzaken. Daarin wordt vaak door de vluchtelingen of asielzoekers uit voormalige staten die onderworpen waren aan het Stalinistisch regime, betoogd dat hun nationale rechters dat Stalinisme maar niet kunnen losraken.
Dat betoog is onderdeel van hun asielrelaas en het is voorshands niet prudent dat te laten wegen door een instantie die wat betreft de volle afstandelijkheid jegens de rijksregering de uiterlijke schijn in ieder geval tegen zich heeft. Straatsburg houdt die schijn kennelijk voor werkelijkheid. Laten we nu onze nieuwe Vreemdelingenwet vrijhouden van deze en dergelijke complicaties. Hoger beroep is niet echt noodzakelijk om te voldoen aan de minimumstandaarden van due process. Daarom staat dat hoger beroep ook niet opgenomen in artikel 6 uit dat Europese Mensenrechtenverdrag. En ook staat zoiets niet in andere declaraties of verdragsmatige opsommingen van fundamentele mensen- of grondrechten. Laten we deze margin of appreciation nu eens ten volle uitbaten ten gunste van procesversnelling. Want daar waren we toch op uit. Maar Hirsch vond niettemin en onverwacht aarzelloos dat er een hoger beroep bij de Raad moest blijven. Misschien niet over de volle breedte. Maar in een beperkt aantal principiële rechtsvragen. De staatsraden waren vermoedelijk ook bij Hirsch langs geweest. Grosheide meende ze over de gang hebben zien lopen. Op weg naar mevrouw Van den Aardweg.