In de zestiger jaren van de vorige eeuw begonnen steeds meer juristen hun vraagtekens te zetten bij de rechtsvormende betekenis van wetbesluiten in het algemeen. Zij meenden, dat eigenlijk “de wil van de wetgever” niet echt kon bestaan. Want die “wetgever”, dat was een verzameling van personen, voortgedreven door politieke aandriften en onderbuikgevoelens die op een gegeven moment akkoord ging met een abstract systeem van voorschriften, vaak over een onderwerp en met een bereik waarvan de personen uit die verzameling doorgaans geen verstand hadden.
Het was daarom niet al te verstandig, om de wet zo centraal te stellen als, onder invloed van het Napoleontisch staatssysteem, sedert 1805 gebeurd was. Veel belangrijker was eigenlijk de rechtsvindingstaak van de rechter die in een concreet geval beoogde de algemene regeling bevredigend tot een conflictoplossing te bezigen die maatschappelijk herkenbaar was als een afleiding van de collectieve rechtsovertuiging. De rechter bezigde daarbij de wet als een soort denkraam, maar daarbinnen zocht hij naar feiten die de betekenis van het conflict naar wederrechtelijkheidgehalte bepaalden en die ook, mits juist afgewogen, leidden tot een juiste, bevrijdende, uitkomt voor het conflict.
Daarbij snoof de rechter de maatschappelijke tijdgeest op, die hij slechts binnen dat raam haar werk liet doen. Die geest kon hij herkennen, omdat hij zich bij uitstek door zijn ambt had ontwikkeld tot een expert in de taxatie van de normatieve waarde van gedragingen. Hij destilleerde die waarde uit de omgevingswereld waarin die gedraging zich had voorgedaan, als een incident dat al of niet inbrak op de normen onderliggend aan dat denkraam. De rechter was een sociaal waarnemer bij uitnemendheid die intuïtief aanvoelde waar het met de sociale werkelijkheid héén ging.
Die gang was altijd de goede, die van vooruitgang, die van ontvoogding aan paternalistische structuren. Dat is de rechtsvindingsleer van iemand als de hoogleraar J. Ter Heide die kwam aanzetten met het beeld van de reizende rechter, de iudex viator. De Wanderer van Schubert in diens triestige pianostukken over de zwervende man die overal komt en nergens thuis vindt. Deze theorie sloeg in Nederland aan. Rechters omarmden haar. Ze zagen daarin een rechtvaardiging om zich te emanciperen ten opzichte van de wetgever — die overigens niet bestond.
Normverleggend gedrag, dat was in deze tijd een geijkte term bij de rechtsvinding. En zo kwam het dat artikel 94 van de Grondwet basis werd voor een uitlegkunde en een toepassing die losgezongen was en is van de bedoeling van wetgever en verdragssluiters. De rechters reisden over de wereld van de verdragen rond en vonden steeds meer direct inroepbare waarborgnormen voor het individu, die de Nederlandse wetten opzijzetten. Vooral in het EVRM. Dat ineens in de artikelen 3 tot en met 13 voor Nederland de verplichting bleek in te houden voor de verschaffing van verblijfsvergunningen tot het territoir.
Ook voor illegalen. Omdat het bepalingen waren die “naar hun aard” eenieder konden binden. Terwijl nog steeds niemand was wat dat eigenlijk was, die aard. Ze stonden in verdragen. En die gingen boven de wet. Ook de Vreemdelingenwet. Het had dus geen zin deze verblijfsrechten limitatief te definiëren en op te sommen. Zoals de bedoeling was van wetsvoorstel 22 735, eerste tranche. Het EVRM werd een blanco-catalogus van verblijfsrechten. Die de rechter intuïtief vond. Kijk: daar heb je weer een aspect van complicerende jurisprudentie. Die rechters maakten. Die maakten we niet “met z’n allen”.