Dittrich Oehler zette uitvoerig uiteen welk een waarborgende werking het territorialiteitsbeginsel heeft vanuit de positive Garantiefunktion die het strafrecht jegens de staatsburger heeft, datgene wat ik hier de waarborgnorm noemde die het beginsel steeds rechtvaardigt. Het is, zo zegt Oehler, overal ter wereld zo dat een dader niet overvallen moet worden met strafrechtelijke aansprakelijkheid. Hij moet aan kunnen zien komen dat zijn opstelling, zijn gedraging, van staatswege een bepaalde strafbedreiging activeert. Hij hoeft geen strafbaarheidsbewustzijn te hebben, maar hij moet in de gelegenheid zijn geweest om te calculeren of een bedreiging toepasselijk zou kunnen worden en hoe dan precies. Dat houdt altijd in dat hij moet hebben kunnen weten wat voor delict zijn feit zou kunnen opleveren en naar welk recht. Dat is toch de essentie van de rechtsstatelijkheid? Zeker bij normen die de overheid zo belangrijk acht dat zij de afdwinging daarvan via haar geweldsmonopolie aan zich trekt en wel rechtstreeks. Dat houdt dan ook in dat hij moet kunnen voorzien welke staat dat precies zal gaan doen. Daarom is het beginsel dat de staat zich daarbij tot zijn geografisch territoir beperkt zo vanzelfsprekend en in overeenstemming met ons rechtsgevoel. De dader moet ernstige reden hebben gehad om deze staatsinterventie te overwegen. Dat geldt voor doen en voor nalaten, het beruchte omssiedelict, waar het strafmachtsrecht zo’n moeite mee heeft. De overheid moet immers niet uit de lucht komen vallen als een “deus ex machina”. Dat zij geïnteresseerd zou kunnen zijn bij het feit moet tevoren kenbaar zijn geweest, want anders blijft van het subjectieve psychologische schuldbeginsel, dat voor de aansprakelijkheid straffunderingsschuld eist, niets over. Zulk een overvallend strafrecht conditioneert immers niet en kan geen speciale of generale preventie te weeg brengen.
En Oehler beijvert zich via diverse gezaghebbende schrijvers aan te tonen dat dit niet alleen geldt voor het Duitse recht zoals in het Strafgesetzbuch gecodificeerd is, maar dat het hier een mondiale randvoorwaarde geldt.Zie Oehlers’ Internationales Strafrecht, a.w., randnummers 122-125. Het was stellig de leidende gedachte van de Duitse wetgever van 1871 en dus ook die van die van 1881 in Nederland: we zagen al hoe dicht de Commissie-de Wal op het gedachtengoed van de Duitse wetgever is gaan aanschurken bij het fixeren van de ruimtelijke heerschappij van de strafwet. Mét de negatieve werking van het territorialiteitsbeginsel erbij: géén vreemd strafrecht is zomaar toepasselijk binnen Nederlands territoir. De tegenwoordige ontwikkelingen waarbij Nederland juist zonder explicite wettelijke grondslag uitzonderingen aanvaardt op deze positieve en negatieve werkingen van het territorialiteitsbeginsel en zulks in een mate dat de Nederlandse rechtssfeer tegenwoordig onbeperkt penetrabel is door vreemd strafrecht baarden nauwelijks opzien. Maar juist dit verwekt verwondering. Want het beginsel, opgenomen in verschillende verdragen van wereldomspannende verdragen waarbij Nederland partij is, is stellig direct toepasselijk en zelfwerkend in die sfeer. Zulks in de zin van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Degeen tot wie het beginsel gericht is mag er zich rechtstreeks op beroepen. En de strafrechter zal dan, is dit beroep gegrond, het Nederlandse recht inzoverre deze strijd bestaat, buiten toepassing moeten laten, met soms zeer uitgebreide consequenties.
Ik zou dus menen, dat op dit punt de verdragspositie van Nederland eens grondig tegen het licht gehouden zou moeten worden, want de staat Nederland heeft sedert 1990 enorm veel nieuwe jurisdiche enclaves, exterritorialiteiten en immuniteiten in het leven geroepen die inbreken op deze beide werkingen van het territorialiteitsbeginsel — dus de positieve en de negatieve — en verder allerl rechtshulpvarianten verdragsmatig geaccepteerd die alleen maar ingewilligd kunnen worden indien zulke inbreuken rechtsgeldig zijn gedefinieerd en bij wet geaccepteerd. Die inwilliging immers had mede ten gevolge dat degeen op wie de rechtshulp betrekking had en tenlaste van wie ze ingewilligd werd, werd afgetrokken van de territoriale rechter en bij hem geen rechtsingang kon krijgen. In de zaak-Milosevíc opende de procesgang náár het Joegoslavië-tribunaal daar zelfs mede: Milosevíc wendde zich tot de Haagse kort geding rechter om de rechtmatigheid van zijn overlevering aan te vechten en de verdragsmatigheid van de uitvoering daarvan, maar werd rechtsingang geweigerd. En we zagen dat het privilegium de ius non evocando voortvloeit uit het territorialiteitsprincipe. Het is er naadloos aan verbonden.