In het oorspronkelijk regeringsontwerp voor een nieuw specifiek nationaal wetsvoorstel van een Nederlands wetboek van strafrecht wordt voor het eerst in 1876 een territorialiteitsbeginsel voorgeschreven dat het primaat heeft bij de vestiging van rechtsmacht. Zulks ter beteugeling van de rechtsmachtaanspraken gebaseerd op het actief en passief onbeperkt nationaliteitsbeginsel die het Franse en Duitse rechtsmachtmassief na 1870 –na de overwinning van Pruisen in de Frans/Duitse oorlog op Frankrijk- wilde invoeren, zodat Duits en Frans Strafrecht ook toepasselijk zou worden in heel West-Europa. Afscherming van de Nederlandse rechtssfeer tegen buitenlandse invloeden is daarvan het oogmerk. Beide staten willen vanaf de stichting van het Duitse Keizerrijk eigenlijk het door Engeland gevestigde territoriale rechtsmachtevenwicht in Westelijk Europa grondig verstoren, zoals Londen dat definieerde via Castlereagh in de Vredesregelingen van Wenen van 1815. Dat territoriale evenwicht is het grondthema van het Concert van Europa dat Britse Buitenlandminister Castlereagh op muziek zette via juridische paragrafen in de Slotakte van Wenen en dat Het Continent van een nieuw libretto voorzag. Maar noch Napoleon III noch Rijkskanselier Bismarck waren bereid zich aan die ouverture te houden en zochten vergaande annexaties. Vooral ten laste van de Lage Landen. Daarom hechtte de Commissie-De Wal zo aan een codificatie van het materiële territoraliteitsbeginsel. Deze Commissie achtte dat wezenlijk voor de staatszelfstandigheid van Nederland, die mede tot uitdrukking kwam via een wat verkrampte neutraliteitspolitiek, militair, consulair, economisch en monetair naar muntblokken. De Commissie vond dat bij de vestiging van rechtsmacht Nederland vooral eenzijdig moest handelen. Jurisdictie voor Nederland mocht nooit afhankelijk zijn van buitenlands recht, laat staan van toestemming of enig verzoek van een staat op wiens grondgebied een Nederlander een delict zou hebben begaan. Eigenlijk zou dat ook in de Grondwet tot uitdrukking moeten komen, vond de Commissie. Maar de heroverweging van de Grondwet behoorde nu eenmaal niet tot haar opdracht. Die Grondwet was in 1848 ingrijpend veranderd en moest voorlopig intact blijven, want heroverweging van die redactie was eigenlijk het openen van Pandora’s Box. Dat was in 1870 inderdaad onraadzaam. Maar vreemd blijft het, dat dat principe nooit in de Nederlandse Grondwet werd opgenomen. Sedertdien heeft Nederland steeds meer allianties gesloten waarbij buitenlandse rechtsmacht ook vaardig zou kunnen worden in Nederland. Zou men nu kunnen zeggen dat het territorialiteitsbeginsel als aanknopingspunt voor Nederlandse jurisdictie eigenlijk een constitutioneel waarborgend beginsel is geworden dat eigenlijk ook grondwettelijk verankerd moet worden, zoals andere staten dat ook hebben?
Dat is een fascinerende, historisch diepgravende vraag. Die zeker heden ten dage dringend heroverweging moet krijgen nu Nederland toestaat dat steeds meer buitenlands (straf)recht hier te lande jurisdictioneel toepasselijk wordt. Men legt hier haarscherp de vinger op de geopolitieke en rechtshistorische dynamiek van de late 19e eeuw die thans ongedacht verhevigd actueel wordt. De angst voor de juridische expansiedrang van de grote buurstaten (met name het nieuw gevormde Duitse Keizerrijk en de Franse Derde Republiek) dwong de Nederlandse wetgever destijds inderdaad tot een strategische positionering. Het territorialiteitsbeginsel — het idee dat de Nederlandse strafwet in beginsel alleen geldt voor iedereen die zich op Nederlands grondgebied bevindt — fungeerde als een soeverein schild. Dat schild wordt nu belangrijker omdat buitenlandse jurisdicties in Nederland steeds vaker vreemd recht tot gelding willen brengen, al dan niet via tussenkomst van Nederland zelf. Zo wil Turkije vaak Turks strafrecht toepasselijk verklaren in Nederland omdat Turken daders zijn naar de Turkse delictsomschrijving. En dat geldt ook voor staten uit het Verre Oosten. Zoals Thailand of de Philippijnen.
Om te beoordelen of dit beginsel inmiddels is uitgegroeid tot een constitutionele waarborg die een plek in de Grondwet verdient, moeten we kijken naar de argumenten vóór en de staatsrechtelijke realiteit van de steeds sterker globaliserende wereld tegen.
De argumenten VÓÓR: Het territorialiteitsbeginsel als constitutionele waarborg
Als we bovenaangeduide historische lijn doortrekken naar het hedendaagse staatsrecht, valt er veel voor te zeggen om het territorialiteitsbeginsel te zien als een fundamentele constitutionele waarborg. De argumenten hiervoor zijn drieledig:
-
Bescherming van de rechtszekerheid (vrijheid): De burger moet kunnen vertrouwen op het recht van de plek waar hij zich bevindt. Als vreemde mogendheden hun strafrecht onbeperkt wereldwijd kunnen handhaven via het actief of passief nationaliteitsbeginsel (omdat een dader of slachtoffer hun nationaliteit heeft), tast dat de individuele vrijheid en rechtszekerheid aan. Een grondwettelijke verankering beschermt de burger tegen de ‘lange arm’ van zowel de eigen als de buitenlandse overheid.
-
Bescherming van de democratische legitimiteit: In een democratische rechtsstaat is strafrecht de ultieme expressie van de volkssoevereiniteit. Wij zijn alleen gebonden aan wetten waar onze eigen volksvertegenwoordiging mee heeft ingestemd. Het territorialiteitsbeginsel zorgt ervoor dat binnen onze landsgrenzen alleen die democratisch gelegitimeerde regels gelden.
-
Internationale trend: Er zijn inderdaad landen die de reikwijdte van hun rechtsmacht of de bescherming van hun burgers op het eigen territorium grondwettelijk hebben ingekaderd (denk aan strikte uitleveringsverboden van eigen onderdanen in bijvoorbeeld de Duitse Grondwet, of de sterke soevereiniteitsreflexen in de Amerikaanse constitutie).
De keerzijde: Waarom grondwettelijke verankering complex (en wellicht achterhaald) is
Hoewel de historische ratio (afscherming) heel nobel is, botst een strikte grondwettelijke verankering van het territorialiteitsbeginsel vandaag de dag op de realiteit van de moderne, geglobaliseerde rechtsorde die decennia lang door Nederlandse regeringen gekoesterd is als universeel erfgoed van de mensheid. Of deze gedachte en dat ideaal uiteindelijk realiteitswaarde blijft houden voor wat betreft de rechtspleging en de handhaafbaarheid van die orde is een andere vraag. Een vraag ook van pragmatiek en van doordacht opportunisme.
Er zijn drie hoofdredenen waarom de Nederlandse grondwetgever hier waarschijnlijk terughoudend in is:
1. De erosie van grenzen door criminaliteit
De 19e-eeuwse focus op fysiek territorium past moeizaam bij moderne criminaliteit. Denk aan cybercrime (een hacker in Rusland die een Nederlandse bank platlegt) of grensoverschrijdend terrorisme. Als Nederland zich grondwettelijk zou vastprikken op een strikt territorialiteitsbeginsel, snijdt het zichzelf juridisch in de vingers om effectief op te treden tegen dreigingen die van buitenaf onze rechtssfeer binnendringen. Nederland maakt inmiddels zelf ook veelvuldig gebruik van het (beschermings-) en universaliteitsbeginsel voor internationale misdrijven.
2. De invloed van de Europese Unie en verdragen
Sinds de jaren ’50 is de Nederlandse rechtsorde fundamenteel veranderd. Via Artikel 93 en 94 van de Grondwet heeft Nederland juist de deur wagenwijd opengezet voor internationale en Europese wetgeving. Binnen de EU is sprake van een ‘gemeenschappelijke ruimte van vrijheid, veiligheid en recht’. Het beginsel van wederzijdse erkenning (zoals bij het Europees Aanhoudingsbevel) heeft de harde soevereiniteitsgrenzen uit 1876 grotendeels doen vervagen. Een grondwettelijk territorialiteitsbeginsel zou op gespannen voet staan met deze supranationale verplichtingen.
3. De Nederlandse traditie van formele wetgeving
In de Nederlandse rechtstraditie hoeft niet elk fundamenteel rechtsbeginsel in de Grondwet te staan om ‘constitutionele status’ te hebben. Grote delen van onze staatsorganisatie en fundamentele strafvorderlijke principes (zoals het legaliteitsbeginsel in Artikel 1 Sr en Artikel 1 Sv.) zijn toevertrouwd aan de gewone (formele) wetgever. De wetgever kan zo flexibel blijven reageren op internationale ontwikkelingen, zonder dat telkens de loodzware procedure van een grondwetswijziging doorlopen hoeft te worden. Conclusie: Je kunt met recht betogen dat het territorialiteitsbeginsel de functie heeft van een constitutionele waarborg: het beschermt de burger en de soevereiniteit van de staat. Echter, waar het in 1876 diende als een noodzakelijk defensief schild tegen imperialistische buurstaten, zou een harde grondwettelijke verankering vandaag de dag eerder een juridisch keurslijf vormen dat effectieve internationale samenwerking en de bestrijding van moderne, grenzeloze criminaliteit in de weg zou kunnen staan. Die vraag dient evenwel toch opnieuw behandeld te worden nu Nederland steeds meer ervaart hoezeer zijn demografische opbouw en samenstelling ingrijpend tot onherkenbaar wordens toe is veranderd.