Stel dat Khan, op weg naar een buiten de ICC-terreinen gelegen plaats, zich schuldig zou maken aan roekeloos rijgedrag in de zin van de Nederlandse Verkeerswetgeving, bijvoorbeeld door inhalen over het voor het tegenliggend verkeer bestemde openbare wegdek van een vierbaans autoweg binnen de bebouwde kom met veel te hoge snelheid zonder zich van rood licht iets aan te trekken, terwijl de plaats van bestemming een bijeenkomst betreft van vrienden en bekenden waarvan iemand een ridderorde heeft gekregen. Hij veroorzaakt een dodelijk ongeval. Dan zou niemand ook maar kunnen rechtvaardigen waarom Khan dan een eventuele Nederlandse vervolging in dat feitencomplex eerst zou moeten laten beoordelen door een commissie van rechterlijke beambten uit het ICC-complex voordat Nederland als gastland van ICC deze verkeerspiraat zou mogen vervolgen voor het “veroorzaken van dood door schuld” in de zin van het Nederlandse recht. Want dat delict zou nimmer kunnen vallen onder de functionele immuniteit die Khan kan genieten als Openbare Aanklager bij ICC. De Nederlandse rechtbank zou deze vervolging niet op deze grondslag niet-ontvankelijk kunnen verklaren. Ook niet als Khan die immuniteit van jurisdictie uitdrukkelijk zou inroepen: hij was niet in zijn gerechtelijke bediening doende toen hij met een daverende klap botste op de weggebruiker die daardoor gedood werd. Er zou heel wat moeten gebeuren en aangevoerd moeten worden, om dat delict tegen de verkeersregelen toch met die bediening in verband te brengen, laat staan als functioneel uitvloeisel daarvan. Hier zou het gastland de prioritaire jurisdictie van het territorialiteitsbeginsel mogen uitoefenen. Al zou hoffelijkheidshalve de griffier van het ICC van de aanvang van die vervolging stellig op de hoogte worden gesteld. Nederland zou geen vreemd recht hoeven toe te passen. Maar Nederlands recht. In artikel 2 van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht ligt mee besloten dat Nederland alleen maar dán vreemd recht toepast en ernaar omziet als dat bij de formele wet uitdrukkelijk aan de strafrechter is opgedragen en op een bepaalde wijze is voorgeschreven, waarvan die rechter in zijn einduitspraak ook nadrukkelijk gewag moet maken.
In artikel 5 van het Wetboek van Strafrecht is dat gebeurd. Het artikel verklaart Nederlands strafrecht in het buitenland toepasselijk wanneer de dader op het moment van handelen Nederlander is. In bepaalde gevallen moet die strafrechter dan vaststellen dat de gedraging die tenlaste gelegd werd op normidentieke wijze strafbaar is in de staat waar ze voltooid werd of begon. Hij moet dus de strafwet van dat land dan toepassen en bij zijn eindbeslissing opgeven welk wetsartikel van het vreemde recht toepasselijk was op dat moment. Zie artikel 5, aanhef, tweede paragraaf van het Oorspronkelijk Regeeringsontwerp dat verplicht tot de vaststelling dat het een feit betreft “hetwelk door de Nederlandsche strafwet als misdrijf wordt beschouwd en waarop door de wet van het land, waar het begaan is, straf is gesteld”. De rechter moet dat wetsartikel uit dat vreemde recht dan uitdrukkelijk citeren/ Hij moet aangeven waarom nu aan alle voorwaarden voor extraterritoriale jurisdictie-uitoefening voldaan is. Hij moet de normidentiteit beredeneren. Soms is dat nog vrij ingewikkeld, vooral bij Angelsaksisch recht. Het is een van de weinige keren dat de Nederlands rechter plichtmatig vreemd recht toepast volgens wettelijk voorschrift. Hij moet omzien naar de lex loci. Met dat Latijn doelt men op de wet van de plaats waar het delict, de zogeheten lex loci, werd begaan. En dat laatste voltooid deelwoord (“begaan”) wijst op alle deelnemingsvarianten en onvoltooide delictsvormen die deze lex loci kent. Ook al kent het Nederlandse strafrecht ze niet. Hier breekt het Algemeen Deel dus met het uitgangspunt dat Nederlandse rechters nooit ambtshalve vreemd recht toepassen en uitleggen: het zogeheten Negatives Fremdrechtsprinzip, dat ook ten grondslag ligt aan het territorialiteitsbeginsel van artikel 2 van het Wetboek van Strafrecht. In Nederland geldt alleen Nederlands recht. De oosterburen hechten aan dat Fremdrechtsprinzip in die negatieve uitwerking. Als een constitutioneel principe. Een waarborgnorm. Nog steeds. En in 1881 meende Nederland ze daarin te moeten volgen om negatieve jurisdictieconflicten zoveel mogelijk te kunnen uitsluiten. Die verwijzing naar vreemd recht is voor Nederland uitzonderlijk. Men noemt dit een toepassing van het Vreemdrechtsprincipe, een opvallend Germanisme, dat de Commissie de Wal overduidelijk voor de geest stond met gelijk motief als waarom de Noord-Duitsers het nodig meenden te hebben. Het principe wordt hier positief gehanteerd en niet negatief: de rechter moet juist wél de lex loci toepassen en uitleggen. Met alle risico’s van dien op rechtsdwaling omdat het vreemde recht vol valkuilen en klemmen zit, juist als het naar woordluid echt wel duidelijk schijnt. In de zaak Khan is er geen sprake van, uiteraard, dat de Nederlandse rechter vreemd recht zou mogen toepassen bij vervolging, ook al schijnt het ICC daarvan minder overtuigd. ICC lijkt de zaak naar zich toe te trekken. Want waarom die rechterlijke commissie die moest bekijken of Khan iets had gedaan dat wederrechtelijk, onrechtmatig, rechtschennend was? Heeft die Commissie daarmee grond licht gegeven voor vervolging? Door Nederland? Het lijkt erop.
De vraag kan rijzen waarom. ICC heeft alleen maar die jurisdictie die het Statuut ICC opdraagt of toelaat. Het is onbegrijpelijk dat het nu anders schijnt te liggen nu het gaat om seksueel ongeoorloofde feitelijkheden gericht tegen de beambten waarover Khan enige zeggenschap heeft uit hoofde van zijn functie als vervolger. Want deze feiten vallen stellig niet onder artikel 5 van het Statuut en evenmin onder die van artikel 70 daaruit. De seksuele diensten waren niet vereist voor de functionele vervulling van het ambt of de bediening van Khan als beambte bij het ICC. Ze vloeiden ook niet uit die bediening voort. Ze konden niet functioneel zijn. En dus geen immuniteit teweeg brengen waardoor ICC hier jurisdictie zou kunnen hebben, zij het een afgeleide. Er zijn ongetwijfeld veel bewijsproblemen betreffende de toedracht van de feitelijkheden, mede omdat de beweerde slachtoffers zich langdurig van allerlei hebben laten welgevallen zijdens deze ambtsdrager en verder promotietechnisch allerlei bijzondere gunsten hebben genoten vanwege de Aanklager die ook scheutig bleek met secundaire emolumenten. Dat blijft een probleem, zoals dat bij dit soort aangelegenheden binnen een strikt georganiseerd hiërarchisch ambtelijk kader meestal wel het geval is. Die bewijsproblemen zijn er niet alleen bij ICC, maar ook bij het gastland, gesteld dat dat een onderzoek zou willen openen. Volgens de commune Nederlandse strafvordering, laat dat vooral duidelijk zijn. Artikel 2 van het Wetboek van Strafrecht is geredigeerd in een tijd dat niet voorzienbaar was dat supranationale – – dus buitenlandse – – gerechten in Nederland strafrechtelijke jurisdictie zouden gaan uitoefenen, waardoor het territorialiteitsbeginsel zoals in dat artikel verwoord zou kunnen botsen met rechtsmachtaanspraken van een dergelijk gerecht.
In 1919 ging het er even op lijken dat zich dat zou kunnen gaan voordoen. Want de westelijke geallieerde mogendheden wilden toen inderdaad een dergelijk supranationaal strafhof in het leven roepen in Den Haag. Met rechtsmacht over regeringsleiders en militaire bevelsbevoegden die zich schuldig zouden hebben gemaakt aan misdrijven tegen de internationale moraliteit en ethiek, zoals Duits Keizer Wilhelm II von Hohenzollern, Eerste Kwartier-Meester-Generaal Erich Ludendorff en de Chef van de Oberster Heeresleitung Veldmaarschalk Paul von Hindenburg . Personen die anders onvoorwaardelijk naar de stand van het toenmalig volkerenrecht absolute immuniteit zouden hebben genoten. Het was Nederland ook goed uitgekomen als dat wel gebeurd was, omdat het zich daardoor bevrijd zou hebben uit de solitaire positie van paria onder de statengemeenschap waarvan het deel uitmaakte. Maar het ging niet door, omdat Nederland door druk vanwege Wilhelmina niet uitleverde. Was dat hof er gekomen, dan had aan artikel 2van het Nederlandse Strafwetboek geen tittel of jota veranderd hoeven worden.