De grondwet formuleert in artikel 119 de kern van de vervolgingsregeling van leden van de Staten-Generaal, de ministers en hun staatsecretarissen wegens ambtsmisdrijven in hun bediening begaan. Die vervolging is uiteraard mogelijk ook na hun aftreden. De vervolging geschiedt bij opdracht vanwege de Koning of bij een besluit van de Tweede Kamer. De aansprakelijkheidsvoorwaarden die bij deze vervolging gelden zijn helaas niet direct in de Grondwet direct geregeld. Je vindt ze verspreid in het Wetboek van Strafrecht, in het introducerende Algemeen Deel van dat Wetboek en in de verschillende wetsartikelen met delictsomschrijvingen in de Boeken II en III van dat Wetboek.
Laat ons ons even beperken tot de vervolging die door de Tweede Kamer wordt opgedragen. Die opdracht wordt gegeven bij besluit van die Kamer. Hoe de Kamer daartoe besluit, dat geeft de Grondwet weer niet op. Dat is in zoverre jammer, dat dus in de Kamer eindeloos gesteggel kan ontstaan, en ook zal ontstaan, hoe, op welke grondslag en in welke vorm zo’n besluit moet worden genomen. Ik geef u op een briefje dat het kamerlid, dat zulk een besluit zal willen doen nemen – door een enkelvoudige kamermeerderheid – voor ontstellend gemier zal komen te staan vanwege het Kamerdirectorium waarin de Voorzitter van die Kamer ambtshalve, met de vicevoorzitters, zitting hebben. Omdat die gaan voorschrijven, met het Reglement van Orde in de hand, hoe dat besluit precies in concept moet worden voorgesteld, in welke formule en wat de stemming daarbij moet zijn, waarbij zorgvuldig de uiterste marges van dat Reglement zullen worden opgezocht om te verhinderen dat zulk een besluit er komt.
De lange geschiedenis van het artikel, dat veel verschillende redacties heeft gekend, geeft aan dat de Kamer hoe dan ook zich in allerlei bochten heeft gewrongen om zulk een besluit toch maar niet te hoeven nemen. Gevallen waarin zulks zonder redelijke twijfel aangewezen was – en die zijn er te over geweest, want zó integer is onze parlementaire geschiedenis nou óók weer niet, wel integendeel – gingen vaak te loor in dat formalistisch gepalaver waaraan Vera Bergkamp zich steeds te buiten ging als Peter Omtzigt écht even gevaarlijk dreigde te worden. Ik geef u daarom op een briefje dat de voordracht om zulk een besluit te nemen al om die redenen buiten behandeling zal worden gelaten vanwege dat Presidium zodat de Kamerleden zelf niet terzake daarvan het woord behoeven te voeren.
Het is de bedoeling geweest dat de Tweede Kamer het initiatief zou kunnen nemen terzake deze vervolgingen en óók dat er géén oorzakelijk verband behoeft te bestaan tussen de aan de minister opgedragen ambtsbediening – afleidbaar uit de redactie van zijn benoemingsbesluit – en het misdrijf. Het hoeft nog steeds niet zo te zijn, dat de minister alleen vervolgbaar is als op het eerste gezicht duidelijk is dat hij dat misdrijf alleen maar kon begaan – meestal: in voortgezette deelneming met beambten of ambtenaren – doordat hij de ambtsbediening bekleedde die hem de gelegenheid, middelen of inlichtingen daartoe uit hoofde van die bediening verschafte. De Tweede Kamer moet een tenlastelegging kunnen formuleren die te vatten is onder een wettelijke delictsomschrijving die tevoren verbindend was. Dat wil dus zeggen: die delictsomschrijving was voordat de vervolgde handelde in werking via een afkondigingsbesluit opgemaakt bij Koninklijk Besluit daaromtrent of uit hoofde van de slotformule in het wettelijk corpus waarmee de delictsomschrijving onderdeel uit ging maken van het Nederlandse Strafrecht.
De delictsomschrijving moet de gedraging aanwijzen als een misdrijf, dus een strafbaar feit van de ernstigste categorie, maar ze hoeft niet opgenomen te zijn in het Wetboek van Strafrecht. De vervolgingsopdracht bindt de autoriteit die de vervolging strafvorderlijk moet beginnen: de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad. Hij mag de vervolging dus niet alsnog toch nalaten. In het belang van de rechtsgemeenschap, die artikel 167 van het Wetboek van Strafrecht omschrijft als “gronden aan het algemeen belang ontleend”. Dát de Procureur-Generaal tevoren niet tersluiks heeft doen weten dat hij geen zin heeft in die vervolging, dat kunt u beter vergeten.
Daarvoor zit die autoriteit te vaak met de zittende minister van Justitie in allerlei adviserende gremia aan tafel. Dat de Procureur-Generaal dat niet middellijk tevoren ook aan Kamerleden heeft doen doorschemeren, dat kunt u ook maar beter op uw buik schrijven. Veel stelt de scheiding der machten in het Haagse helaas niet meer voor. Dat ze slechts een tentatieve werkhypothese is die opportuniteitshalve terzijde gesteld kan worden is méér dan reçu. Het opstellen van die tenlastelegging zal een heksenkarwei zijn. Vooral omdat artikel 355 van het Wetboek van Strafrecht veronderstelt dat de vervolgde boos opzet moet hebben gehad. Hij moet hebben geweten en gewild dat door zijn gedraging de grondwettelijke regeringsvorm gekrenkt zou worden. En dat zulks strafbaar was. Die eis wordt in het Nederlandse Strafrecht nooit gesteld. Maar hier wel.