Gegeven het feit dat de grotere mogendheden binnen de Veiligheidsraad het ICC niet erkennen – dus: de Russische Federatie, de Volksrepubliek China en de USA (!) – en nog steeds te kennen hebben gegeven dat voorshands niet te doen, terwijl Israël vanaf 1993 zeer consequent die rechtsmacht van dat ICC heeft afgewezen, ligt verwijzing van de huidige situatie van gewapend conflict naar dat ICC gewoonweg niet voor de hand. De Veiligheidsraad kán dat doen. Dat staat in het Statuut-1998 van dat ICC. Maar unanimiteit ligt daarbij uiteraard voor de hand, vooral omdat de niet-westerse wereld steeds vaker uitdrukkelijk aangeeft, dat het ICC ziet als een westerse juridische voorpost van het Angelsaksische rechtsmassief.
Volgens het Charter van de Verenigde Naties kunnen China of de Russische Federatie die verwijzing verbieden: ze hebben nu eenmaal een vetorecht in de Veiligheidsraad. China en Rusland zien waarachtig wel in wat een precedent zulk een verwijzing met hun (stilzwijgende) instemming zou opleveren. Het risico dat ICC zich gaat bezighouden met gewapende conflicten waarin China of Rusland op dit eigenste moment verwikkeld zijn. Binnenlands of buitenland, dat maakt niet uit. Zo hebben de Oeigoeren al langere tijd aangiftes gedaan tegen Beijing betreffende genocidale acties vanwege die staat die de Openbare Aanklager in ieder geval niet zomaar naast zich neer kan leggen.
De Openbare Aanklager bij ICC kan eigener beweging aangiften in behandeling nemen, ook die van organisaties of staten die op geen wijze gerelateerd zijn aan ICC, zoals het Rode Kruis of de Heilige Stoel. Maar dan kan de Veiligheidsraad de afhandeling daarvan schorsen. Dat kan zelfs zonder feitelijke motivering, een daartoe strekkende resolutie vanwege de permanent vetogerechtigden zou voldoende zijn. Die resolutie kan uiteraard ook onbeperkt herhaald worden: daaraan kan het Statuut van het ICC niet afdoen. Dat konden de vetogerechtigden al sedert 1945 en dat recht kon niet bij dat Statuut afgenomen worden.
Hamas zelf kan stellig geen aangifte doen: de VN heeft deze organisatie verklaard tot een terroristische vereniging. Een belangrijke statenmeerderheid heeft zich bij afzonderlijke verdragen of gemeenschappelijke verklaringen aangesloten. Palestina is geen staat. Er is geen multilateraal gedefinieerd grondgebied dat Palestijns genoemd kan worden, in die zin, dat daarbinnen een interne Palestijnse soevereiniteit zou worden uitgeoefend. Er zijn een reeks van door de VN erkende Palestijnse enclaves op de Westbank van de rivier De Jordaan. De Palestinian Authority – Mahmoud Abbas – heeft extern authority om de Palestijnse natiegroepen binnen deze enclaves rechtmatig en verdragsmatig te vertegenwoordigen in de VN. Maar een staatshoofd of reguliere regeringsleider is hij niet, een rechtmatige en wetmatige regeringsleider vermoedelijk evenmin, omdat hij niet via democratisch geldige criteria op dit moment enige interne macht uitoefent: Abbas weigert stomweg verkiezingen uit te schrijven en begint steeds duidelijk te kleuren naar een dictator die door voortgezette terreur macht kan uitoefenen. De USA zal Abbas stellig niet erkennen als een staatsman met de bevoegdheid om dergelijke aangiften te doen.
De vraag is dus: heeft de Openbare Aanklager bij ICC wel de bevoegdheid in deze conflictsituatie tussen Israël en Hamas om eigener beweging in actie te komen en waar haalt hij dan de machtiging daartoe vandaan, gegeven het feit dat Israël maar al te zeer bereid is zelf de misdaden toerekenbaar aan Hamas te vervolgen, te berechten en af te doen, zulks op basis van het onbeperkt passief personaliteitsbeginsel dat het ruim voor zich bij wetsbesluiten gereserveerd heeft. Denk even aan het complementariteitsbeginsel, dat ik in de Blog hiervoor behandelde. Er is een staat, die bereid is nationale strafmacht uit te oefenen – maar al te graag – en die dat ook effectief kan doorzetten in een reeks veroordelingen. Terzake van oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de mensheid zoals bedoeld in artikel 5 van het Statuut. Het is, inderdaad, geen lid van de ICC-familie. Ik doel op Israël. Dat geen lid van de ICC-club wil zijn. Nooit niet.
Maar dat lidmaatschap eist dat complementariteitsbeginsel ook niet: het eist dat de nationale rechtsmacht available, willing and effective zal zijn. Available: dat betekent: beschikbaar en aanwendbaar in overeenstemming met het huidige volkerenrecht. En daartoe heeft Israël op dit moment een belangrijk en veel staten overtuigend precedent voorhanden: de Nederlandse berechting bij verstek van de misdadigers die schuldig zijn bevonden aan de aanslag op het MH-17 toestel in volle vlucht boven de Ukraïne door Nederland. Die berechting vond verbazend veel instemming bij belangrijke staten.
En ze was onvoorwaardelijk geheel gebaseerd op het onbeperkt passief personaliteitsbeginsel ex artikel 5 van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht. Nederland grondde zijn extraterritoriale rechtsmacht op het feit, dat 196 van de omgekomen MH-17 passagiers vermoedelijk de Nederlandse of mede de Nederlandse nationaliteit hadden. De rechters gingen zonder meer akkoord met die claim die het Openbaar Ministerie juridisch-technisch vestigde voor zijn ruimtelijke heerschappij van het nationale strafrecht. Ook al waren er nogal wat precedenten op supranationaal niveau die aanleiding gaven voor de stellingname dat dat passief personaliteitsbeginsel beslist niet rechtvaardigend kon zijn voor een dergelijke claim. Precedent in deze zin was het wereldwijd aandacht trekkend Eichmann-proces dat in Jerusalem werd gevoerd tegen de massamoordenaar en uitvoerder van de holocaust Adolf Eichmann. De Veiligheidsraad betoogde destijds, in 1962 dat Israël hier zijn jurisdictieclaim alleen kon gronden op dat onbeperkt personaliteitsbeginsel. En veroordeelde dus Israël wegens excessieve bevoegdheidsaanmatiging. Strijdig met diverse verdragen en VN-resoluties. Het proces was reeds daarom, zo zei de VN, onrechtmatig. De staat Israël was deswege verplicht tot due reparations.