Het is dus een geweldig ingewikkeld jurisdictiesysteem, dat ICC moet hanteren. Eerst moet ICC vaststellen dat er géén toereikende nationale jurisdictiekring is, die beschikbaar, aanwendbaar en effectief zal zijn: willing, available and effective. Als tevoren zonneklaar is dat de nationale rechtsmachtuitoefening zal leiden tot een verstekprocedure mét een verstekgewijsde, dan is de effectiveit van de rechtsmachtaanwending in ieder geval volgens het Statuut niet voorhanden. Want, zo zegt het Statuut, een verstekprocedure beantwoordt eigenlijk nooit aan de beginselen van een behoorlijk procesrecht, zoals deze in beschaafde staten worden verstaan en toegepast.
Verstekrecht is niet verenigbaar met de condities van gelijkgerechtigdheid van vervolgde en aanklager, het hoor-en-wederhoorprincipe, het basale recht van tegenspraak en het recht als vervolgde zelf, buiten de aanklager om, bewijs te vergaren en die op het onderzoek ter terechtzitting te presenteren, toe te lichten, dat te verdedigen en vandaaruit de aanklager en diens bewijsredeneringen aan te vallen. In het openbaar en mondeling. Op dit punt waren bijna alle delegaties vanaf 1993 in de ICC-PreCom het eens. Een verstekgewijsde is niets waard. Een verstekbeslissing evenmin. Iudicia in absentia are null and void.
Daarover waren bijna alle staten, ook buiten de Angelsaksische rechtstraditie het eens, terwijl de Amerikanen zelfs betoogden dat een nationaal rechtssysteem dat op dat punt anders in elkaar zat, een “rotten system” was. Frankrijk kon dat in zijn zak steken, want dat betoogde juist dat zulks een verstekprocedure eigenlijk mogelijk zou moeten zijn in geval dat de doorontwikkeling van het internationaal oorlogsrecht daartoe zou noodzaken. Frankrijk kent sedert de regeringsperiode van Keizer Napoleon I immers een Code de procedure criminelle waarin een uitgebreide plaats is ingeruimd voor de verstekprocedure.
En dat hebben alle Frankrijks voormalige koloniën en bezettingsgebieden, al dan niet verworven via een volkerenrechtelijk mandaat vanwege de Volkenbond, ook overgenomen, bijvoorbeeld in Centraal Afrika maar soms toch ook in Indochina. Maar de PrepCom veroordeelde die rechtstraditie zonder omwegen gedurende alle sessies, ook in Rome, waar de final act zou worden vastgesteld van het Statuut. Nederland was een van de weinige staten die Frankrijk in dit opzicht secundeerde. Frankrijk stond moederziel alleen en was zwaar beledigd. Nederland stelde dat het toch mogelijk moest zijn, om in verstekgewijsden bewijsvoeringen en bewijsverklaringen authentiek in rechterlijke akten of processenverbaal vast te leggen, wanneer een verdachte niet meer op te sporen leek terwijl getuigenverklaringen van slachtoffers, omstanders, familieleden te zijner tijd niet meer mondeling ten overstaan van een internationaal hof of tribunaal herhaalbaar zouden blijken te zijn, omdat de personen die als oog- of gehoorsgetuigen zouden kunnen fungeren ziek zouden worden, dement zouden zijn of gestorven.
Dat was één van de redenen waarom het Neurenbergtribunaal uitzonderingsgewijs de verstekprocedure – bijvoorbeeld tegen Hitlers bureausecretaris Martin Bormann – toch wel wilde aanvaarden. Maar het mocht niet baten: integendeel, de PreCom besloot nu, eigenlijk van de weeromstuit en enigszins getergd, dat de fysieke presentie van de vervolgde, beschuldigde of aangeklaagde zeker gesteld zou moeten zijn op het moment dat de Openbare Aanklager bij ICC rechtsingang zou verzoeken aan de pretrial-chamber daar, de kamer die het gerechtelijk vooronderzoek zou moeten toestaan. En wel in dergelijke bewoordingen, dat duidelijk was, dat die fysieke presentie nu strafmachtsvoorwaarde zou zijn: geen verdachte ter zitting, dan geen rechtsmacht.
Met als gevolg dat dan de Openbare Aanklager direct niet-ontvankelijk zou zijn en ieder vervolgingsrecht in beginsel verspeeld zou hebben. De PrepCom besloot dat het gastland van ICC dat ook goed in de oren moest knopen. Want het scheen in dit opzicht nogal “Frans” te denken. En dat was geen compliment op dat moment. O nee. Het geeft weer eens aan hoe gevoelig de opstellingen juist van het gastland, Nederland, te dezen liggen. En hoe voorzichtig dat land dus moet zijn wanneer personen met apparent authority namens dat land een positie bepalen jegens een gewapend conflict waarover ICC wellicht moet oordelen. Een Nederlandse minister-president bijvoorbeeld.
De ICC-Staten willen zekerheid hebben dat het zich niet gaat bemoeien met de randvoorwaarden van de rechtsmachtuitoefening van ICC en de inrichting van de procedures, vooral de statusconferenties waarin de partijen hun voorgenomen procesopstellingen openbaren aan het ICC in een openbare zitting en dienvolgens ook aangeven, in welk opzicht ICC bepaalde rechtshulpprestaties van andere staten tevoren moet garanderen, waaronder de overdracht van getuigen en deskundigen ten behoeve van de verhoren die ICC moet gaan entameren. Daarom is de neutraliteit van dat gastland te dezen zo precair. Ik wees er al regelmatig op.