Heel Europa zette sedert 1870 het nationale strafrechtsapparaat instrumenteel in om het vaak wat wankele staatsgezag overeind te houden. Daarbij bleef heel vaak niet veel meer over van de grondrechten op vrijheid van vereniging, vergadering, drukpers en meningsuiting en van levensovertuiging. Bismarck voorop. Maar Napoleon I en III waren hem al ruim vooropgegaan, want ook zij hadden hun strafrechtssystemen getralied laten neerdalen op hun rijken teneinde daar toch een soort politiestaat te vestigen ten behoeve van de welgezeten elite.
Die zich steeds weer bedreigd voelde na de woelingen van 1830, 1848 en zeker die van 1870, toen zich in Parijs een rabiate communistische regering vestigde die zich niets meer aantrok van het regeringsgezag dat met de Pruisen – de gehate aartsvijand – verdomme ook nog eens een vredesregeling wilde treffen, nadat het de Duitse Bond ultiem had geprovoceerd met een reeks agressieve jurisdictieclaims. Die hadden Parijs in een desastreuze oorlog gestort, die het incompetente landleger van den aanvang af had verloren bij iedere slag of belegering. De middenklassen kwamen nu in confrontatie met een neoliberale regering, die alle oorlogskosten en Pruisische bezettingskosten wilde afwentelen op hen, deze middengroep, via een serie fiscale noodmaatregelen waarvan het midden- en kleinbedrijf de negatieve gevolgen moest dragen.
Terwijl het met de Parijse oorlogsverklaring niets te maken had gehad, omdat deze groep niet in de volksvertegenwoordiging gerepresenteerd werd. De burger uit deze middenklasse moest niet wagen daarop kritiek te hebben, want hij zat achter de bouten voor hij het wist. Maar betalen, dat mocht hij natuurlijk wel. Daarvoor waren de dwangmaatregelen waarin het Napoleontische strafprocesrecht voorzag, ineens heel erg geschikt. Veel politieke groepen uit deze middenklassen werden ronduit gecriminaliseerd als Association des malfaiteurs. Deze association hoefde nog niet eens een voorbereidingsdaad te hebben gesteld. Maar een geslaakte kreet dat het verdulleme zo echt niet langer kon, was al voldoende voor mort civile en totale confiscatie van goed, vermogen en onderneming. De burger die morde stond eigenlijk meteen hors de la loi, dat had in de dagen van Robespierre ook goed gewerkt.
Daartegen wilde de wetenschappelijke voorbereidende commissie tot vaststelling van een Nationaal Wetboek van Strafregt 1870-1879 beslist waken. Haar voorzitter was een Leidse professor, J. de Wal. Daarom spreekt men ook wel van de Commissie-De Wal. Haar in facsimile uitgegeven notulen met bijlagen en registers geven aan, hoezeer de Commissie beducht was, dat iedereen, die bedenkingen jegens het nationale staatsbestel zou ventileren in het openbaar of bij de drukpers, terstond strafrechtelijk aansprakelijk zou kunnen zijn als extremist of terrorist, waarvan heel West-Europa tussen 1870-1914 opmerkelijk veel te lijden heeft gehad. Ook als betrokkene in het vuur van het betoog wellicht wat minder gelukkige bewoordingen of vergelijkingen had gebezigd. De Wal schreef er uitvoerige preadviezen over, die de moeite van het herlezen waard zijn, al is de ontcijfering van de klerkenhand die overduidelijk de ganzenschacht niet adequaat beheerst lang niet altijd makkelijk.
Het totale, omvangrijke, commissieverslag is overigens gedigitaliseerd te raadplegen in de gangbare computerletteringen, maar soms heeft de overzetter de plank ook weleens misgeslagen. Niettemin. Het moet niet zo zijn dat iedereen die zich verzet tegen het gangbare staatsgezag meteen moet kunnen worden aangemerkt als een misdadiger die aanzet tot woelingen of revolutie. Ook niet als hij daarbij volkse, populariserende, ja zelfs wat volks mennende taal bezigt en begrip toont voor hetergebakerden die het allemaal zat zijn. Wil men iemand pakken omdat hij tot strafbare feiten aanzet, dan zal men diens uitlatingen moeten kunnen concretiseren naar tijd, plaats, uitvoeringsmodus, te bezigen middelen en aan te grijpen gelegenheden en handelingsmodaliteiten.
Van strafbare opruiïng gericht tegen de openbare orde – die in Nederland ook meteen de staatsorde omvat — is pas sprake als de dader overduidelijk bij derden de gedachte wil wekken dat aan aanslag op het staatsgezag noodzakelijk is als enig overgebleven redmiddel om verandering in de staatshuishoudelijke praktijk te krijgen. Een zijdelingse uitlating dat men begrip heeft voor de wanhoop van mensen, die menen dat alleen via openlijke verenigde geweldpleging iets te bereiken valt, is dus geen grond om aan te nemen dat men die bepaalde wilsgesteldheid met voorstellinginhoud heeft willen doen ontstaan en nog minder, dat die gesteldheid en inhoud daarzonder zich nooit bij die derden had kunnen voordien.
Men bedenke, zegt De Wal, dat voor opruiïng een eigenaardig boosaardig opzet nodig is. De opruiïer moet echt beogen dat anderen gewelddadigheidsoogmerken krijgen gericht tegen de actuele staatsvorm. Degeen die ophitst tot staatgevaarlijke woelingen wil anderen – meestal willoze werktuigen, bedwelmd door alcohol, althans door het vuur van het uur of de opbruising van het moment—kastanjes uit het vuur laten halen. Hij tracht anderen te bewegen. Dat is zijn voorstelling. Die oorzakelijkheid in psychische zin moet er zijn. Wel is het voor de bewijsvoering niet noodzakelijk dat deze oogmerken voorbereid zijn of tot een begin van uitvoering zijn gekomen. Maar, zo zegt De Wal, is dat inderdaad niet zo, is er niet geacteerd naar de voorstellingsinhoud van de opruiïer, dan zal het schier onmogelijk zijn om inderdaad te bewijzen dat de dader die intentie wel had. Dat moet ook. Het Nederlandse strafrecht, zegt hij, moet toch geen “Gesinnungsstrafrecht” worden: dat is het onder de druk van Bismarck in Pruisen wel, en die kant moet Nederland nu echt niet op.