Op het eerste gezicht oefent ICC universele strafrechtsmacht uit over delicten direct gericht tegen de publieke mondiale rechtsorde die Hoofdstuk VII van het UN-Charter vooronderstelt. Die orde komt neer op een regelmatige, bestendige en voorspelbare orde tussen de staten onderling die aan een bepaald minimum rechtsprincipes beantwoordt uit praktische noodzaak. Zoals de principes dat de staten zich houden aan hun afspraken, dat ze elkaar zullen behandelen als gelijken, dat ze elkaar op hun woord vertrouwen, dat ze in staat zijn een herkenbare interne rechtsorde af te dwingen, dat ze streven bij conflicten naar oplossingen bij consensus, dat ze zich zullen richten naar humanitaire minima bij de behandeling van onderdanen.
Generaal-Majoor Reinhard Gehlen
Ik gaf al aan, dat er vier voortdurend onregelmatig conflicterende rechtsmassieven zijn op interstatelijk niveau, die plegen te kraken en te botsen als waren het gigantische tektonische aardplaten. Dus de veronderstelling dat de orde inderdaad bestaat en alledaags betekenisvol is, is een nogal wankele werkhypothese. Die orde blijkt makkelijker verstoorbaar dan handhaafbaar. Niettemin kan het ICC alleen maar functioneren als je uitgaat van die hypothese. Maar men moet zich dan voortdurend te binnen brengen dat men daarbij schaatst op ijs van één nacht, waarbij men niet weet hoe hard het effectief gevroren heeft.
In 1945 nam de VN aan dat een ICC er moest komen, waarbij het vanzelfsprekend was – axiomatisch bepaald zelfs – dat het een Angelsaksisch opgetuigd, dus Westers, Hof zou zijn. Dat was in de tweede helft van dat jaar eigenlijk al irrealistisch, want de Sovjet-Unie was niet bereid dat axioma te aanvaarden en tot het zijne te maken, maar zweeg voorshands uit opportunistische overwegingen, omdat de meer blijvende geopolitieke verhoudingen zich na de Japanse capitulatie in augustus van dat jaar nog in lang niet gezet hadden. Stalin en Churchill zagen dat maar al te goed in. Truman niet, maar die kwam er in 1946 wel achter en vergat dat niet, al kon hij de consequenties ervan niet beramen. Zie mijn Blogs van 11 tot en met 17 augustus 2022.
Deze tweespalt tussen de geallieerden van 1945 werd steeds voelbaarder. Ze werd systemisch. Aldus stak de UN van wal. Met als voornemen dat ICC zo snel mogelijk toe te voegen aan het organogram van deze collectieve veiligheidsorganisatie die haar doorzettingsmacht voorshands zou moeten ontlenen aan de USA. Dat bleef eigenlijk ook steeds zo. Zeker tot aan de Twin-Towersbombings van 11 september 2001. Inmiddels hadden de Westerse Mogendheden via PrepComs vanaf maart 1993 een soort principaal ICC ontwikkeld, waaraan de oorspronkelijke rechtsmacht werd toegedacht als het Neurenbergs tribunaal had ontwikkeld, maar dan deze keer op basis van een inleidend complementariteitsbeginsel.
Dat houdt in, dat ICC pas aan zet kan komen als géén nationale staat tot de beoogde strafvervolging van delicten tegen de mondiale publieke rechtsorde effectief in staat is. Effectief, dat betekent: feitelijk in staat om de opgelegde straf ook volledig ten uitvoer te leggen, mét de bijkomende strafvorderlijke maatregelen, burgerlijke schadeloosstellingen en ideële genoegdoeningen. Eerst de erkende staten, en kunnen die dat niet, dán pas ICC. Maar dat heeft geen doorzettingsmacht, die moet het ontlenen aan de staten die ICC erkennen. Dat kunnen zij doen in het algemeen maar ook op Ad Hoc-basis. Het eerste doen ze door het Statuut van ICC te ratificeren en te implementeren.
Het tweede doen ze door tijdelijk die jurisdictiekring van ICC voor een bepaalde toestand of situatie te erkennen. De VN kan ze daartoe uitnodigen of het onderwerp maken van verdragsonderhandelingen bij een mogelijke beëindiging van een geweldstoestand tussen staten, regionaal of interregionaal. Maar de Assembly of States Parties – de ICC-familie van generiek erkennende staten – kan die uitnodiging ook doen uitgaan. Deze moet inwilligbaar zijn, waarvoor nodig is dat de staat, die die uitnodiging aanvaardt, óf de verdachte binnen haar territoriale rechtsmacht heeft of daarin kan doen verzeilen, óf anderszins kan bereiken dat door tussenkomst van andere staten of organisaties – zoals de NAVO, het Rode Kruis, Allianties van militair-defensieve aard, Humanitaire organisaties of ententes – de verdachte alsnog komt binnen de fysieke macht van ICC.
Daarbij zou de Heilige Stoel ook een rol kunnen spelen, gelet op diens supranationaal erkend mandaat in het diplomatieke verkeer. Het is daarom onjuist, de rechtsmacht van ICC universeel te noemen. Universaliteit veronderstelt dat de rechtsmacht feitelijk geëffectueerd kan worden door het Hof op eigen titel. Waar de verdachte zich ook bevindt, ongeacht zijn herkomst of nationaliteit en ongeacht de bereidwilligheid van de staten die de hand op hem zouden kunnen leggen. Het Neurenbergse Tribunaal kon dat wél. Maar dat was een unicum. Dat Tribunaal had de overweldigende macht van de USA tot de beschikking en bevond zich mede daarom in de Noord-Amerikaanse bezettingszone.
In overweldigd Duitsland, dat op dat moment niet bestond en niets kon verhinderen. Bevond echter een verdachte zich destijds in de Russische of Franse bezettingszone, dan rezen al meteen jurisdictieproblemen, vooral omdat Frankrijk dat Angelsaksische Hof eigenlijk niet zo zag zitten. Maar zelf lag het ook op apegapen. Dus gaf het meestal toe. Stalin niet. Daarom zitten er in de Neurenbergse jurisprudentie ook nogal wat onrijmbare negatieve jurisdictieconflicten: een verdachte was traceerbaar, kon op papier vervolgd worden, maar Het Kremlin werkte niet mee.
Bijvoorbeeld omdat het ging om een Duits opperofficier, waaraan Stalin nog wat dacht te hebben, straks, in de Koude Oorlog. Reinhard Gehlen bijvoorbeeld, die als Chef Fremde Heere Ost het ganse Abwehrarchief had meegezeuld naar die Russische zone. Hij kan Stalin precies inlichten over de toenaderingen die Whitehall had begunstigd tussen de Britse en Duitse Geheime Dienst. Zodat hij Stalin kon informeren welke onoirbare afspraken Churchill had gemaakt met de Duitse Rijksregering op de vooravond van de beperkte militaire capitulatie ten overstaan van Montgomery op de Lunenburger Heide. Op 4 mei 1945.