De strafrechter bepaalde verschillende malen dat lagere overheden dan de rijksoverheid wel degelijk strafbare daders zouden kunnen zijn. Ook als het om taakstellingen ging, die wetten in formele zin opdroegen of overlieten aan die lagere overheden, bijvoorbeeld ter opening van nieuwe infrastructurele verbindingen of communicaties. De Hoge Raad ging daarin mee.
Hij deed dat in gevallen waarin de lagere overheid zich kweet van onderhoudstaken betreffende watergangen als openbare kunstwerken ten algemenen nutte. De Pikmeerarresten zijn twee gerelateerde arresten van de Nederlandse Hoge Raad (HR 23 april 1996, NJ 1996/513 en HR 6 januari 1998, NJ 1998/367). De arresten betreffen de vraag of, en in welke gevallen, provinciale en gemeentelijke overheden en hun ambtenaren strafrechtelijk kunnen worden vervolgd.
De Hoge Raad vond dat deze overheden en hun ambtenaren inderdaad strafrechtelijk aansprakelijk zouden kunnen zijn, de laatsten als noodzakelijke deelnemers aan het daderschap van de lagere overheid waaraan de onderhoudstaak was opgedragen, toegelaten of overgelaten. In het eerste arrest — Pikmeer I — werd de (gedeeltelijke) strafrechtelijke immuniteit van lagere overheden uitgebreid naar functionarissen van die overheden. Die immuniteit, zowel voor de overheden zelf als voor werknemers en contractanten, gold alleen voor strafbare feiten begaan bij de uitvoering van specifieke overheidstaken, taken die bij wet aan die overheid waren opgedragen.
Dit arrest werd niet echt positief ontvangen. Wederom: door links-activistische pressiegroepen die de Tweede Kamer kundig bespeelden. Het gelijkheidsbeginsel tartte hier. Zo vreesde de Tweede Kamer dat het nu vrijwel onmogelijk zou worden lagere overheden ter verantwoording te roepen wanneer de politieke en bestuurlijke middelen daarvoor geen soelaas boden. In het tweede arrest — Pikmeer II — werd de immuniteit van lagere overheden beperkt: deze zou voortaan alleen gelden wanneer de betreffende overheidstaak een exclusieve overheidstaak was, die niet door derde partijen op gelijke voet zou kunnen worden uitgevoerd.
Deze discussie kon binnen het bestaande wettelijk kader van het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht worden gevoerd. Wetswijzigingen waren in beginsel voor deze aansprakelijkheidsgronden niet nodig. Het in 1976 ingevoerde artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht immers stelt dat rechtspersonen net als natuurlijke personen strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Bij het begaan van strafbare feiten kan niet alleen de rechtspersoon worden vervolgd, maar ook natuurlijke personen die opdrachtgever of feitelijk leidinggevende zijn wat betreft de strafbare handelingen.
Artikel 51 Sr maakt daarbij geen uitzondering voor publiekrechtelijke rechtspersonen (waaronder de rijksoverheid en lagere overheden zoals provincies, waterschappen en gemeenten). In eerdere arresten had de Hoge Raad al bepaald dat lagere overheden niet strafrechtelijk konden worden vervolgd voor strafbare feiten die waren gepleegd bij het uitoefenen van specifieke overheidstaken.
Die redenering was mede gebaseerd op de memorie van toelichting bij de instelling van artikel 51 Sr. In 1987 werd dit door de Hoge Raad wel expliciet beperkt tot de openbare lichamen die genoemd worden in hoofdstuk 7 van de Grondwet. Echt principieel was die beperking nu óók weer niet gemotiveerd. In het arrest Pikmeer I kwam de vraag aan de orde of functionarissen van een lagere overheid wel vervolgd kunnen worden voor een strafbaar feit als de overheid waarbij zij in dienst zijn niet kan worden vervolgd. In het arrest Pikmeer II werden ‘preciezere’ criteria gesteld voor het strafrechtelijk vervolgbaar zijn van lagere overheden (en daarmee van hun ambtenaren).
Maar heel duidelijk was de Raad nu in dat opzicht óók weer niet. Hij is dan ook rechtseenheidsrechter. Met de merkwaardige beperking van een Franse cassatierechter. Die zelf geen feiten kan vaststellen noch herwaarderen. Hij is geen plaatsvervangend wetgever. Ook niet als de wetgever zelf van zijn wetgeving een rommeltje maakt. Ondoordacht, innerlijk tegenstrijdig, zonder duidelijke begripsbepaling en overgangsrecht.
Maar hoe lang de Raad zich die beperking nog zal aantrekken, is toch wel een prangende vraag. Niet zo heel lang, vrees ik. En dan grijpt hij de legislatieve macht in dat soort gevallen van deficiënte wetgeving. De tekenen aan de wand zijn al verschenen.