Het complementariteitsbeginsel kon reeds daarom geen verdragsrechtelijk indefiniendum – iets wat methodologisch niet gedefinieerd behoorde te worden om instrumenteel te kunnen werken – blijven, omdat het een volstrekt neologisme is. Een nieuw principe, niet voor de aanknoping van klassieke rechtsmacht en de redengeving voor strafrechtsmachtuitoefening, maar een nieuwe rechtvaardiging voor iets wat makkelijk zou kunnen uitpakken als een excessieve rechtsmacht aanmatiging. Daarbij kwam, dat de samenstellende bestanddelen ervan negatief van aard en strekking zijn.
De ICC-rechters moeten duidelijk maken, dat géén staat jurisdictioneel beschikbaar is om op te treden, dat géén welwillende rechtsmachtaanvaarding mogelijk is, dat de voorhanden rechtsmacht niet effectief aangewend zou kunnen worden. Het grote probleem in New York was, dat iedere strafrechtelijk ervaren deelnemer aan de ambtelijke conferentie verdomd goed voorbeelden daarvan wist. De rechtsgeschiedenis van het universele humanitaire strafrecht loopt ervan over. Maar je kon ze niet echt openlijk en officieel benoemen.
Want dan kreeg je bijna altijd een belangrijk statenblok tegen je. Die op dit punt inderdaad geschiedenis had gemaakt. Goed, je kon Wilhelminisches Deutschland noemen uit 1917-1918. De Berlijnse weigering om Ludendorff uit te leveren aan een intergeallieerd tribunaal. Maar dan kreeg je niet alleen Duitsland tegenover je. Maar ook diens geallieerden uit die periode. Tokio kon je dus ook niet noemen. Japan wrokte nog steeds over de Angelsaksische eenzijdigheid bij de inrichting van het Militair Tribunaal te Tokio in 1946. Je kon er helemáál niet aan denken om de USA-militairen te noemen in hun onzalige Vietnamoorlog en hun napalmbombardementen.
Ik hoef niet te schetsen wat dat te weeg had gebracht. De diplomaten wilden dus alles maar blauwblauw laten. Zien wat de rechters ervan uiteindelijk zouden maken als ICC echt op stoom zou komen. Wat, giste men in de diplomatieke wereld destijds op de recepties, nooit echt zou gebeuren, in ieder geval niet zo dat de Angelsaksen er last van zouden krijgen. En kijk nu eens!
Volgens Geert-Jan Knoops, hoogleraar Politiek van het Internationaal Recht en advocaat bij het ICC, is er door een aantal landen bezwaar aangetekend tegen de arrestatiebevelen van Khan. Die zijn van mening dat het ICC in deze kwestie niet bevoegd is. “Zo heeft bijvoorbeeld de VS aangegeven dat het onderzoek waarop deze bevelen zijn gebaseerd, eenzijdig is uitgevoerd. Dit omdat de hoofdaanklager van het ICC was uitgenodigd om naar Israël te komen voor een onderzoek, maar dit niet heeft gedaan. In plaats daarvan heeft de hoofdaanklager de bevelen uitgevaardigd.” Ik vrees dat de Aanklager daarbij de pretrial-chamber behóórlijk voor de voeten loopt, maar dat is dan een kwestie van het ICC intern. Daarin moet het strafvorderlijke procesreglement voorzien. En dan is weer de vraag wat de ICC-rechters, vooral samengesteld uit ex-diplomaten, daarvan gaan maken.
De VS erkent het Internationaal Strafhof overigens pertinent niet. Het Witte Huis zal nimmer gedogen dat militaire en constitutionele immuniteiten door ICC aangetast zullen worden. Dat weet Khan als geen ander. Hij liet dus na eerst machtiging te vragen bij de VN-Veiligheidsraad. Dat had hij moeten doen, dat eist te dezen dat ICCS, maar dan had hij Washingtons veto meteen voor zijn kiezen gekregen. Het ICC kan zelf geen straffen opleggen aan landen die de arrestatiebevelen niet uitvoeren. Wel kan de aanklager van het Strafhof weigeren om een veroordeling uit te voeren melden bij de ‘Pre-Trial Chamber’, die vervolgens een oordeel uit kan spreken. Wat voor oordeel dat dat zou moeten zijn weet niemand.
En dus ook niet wat de congruente rechtsgevolgen ervan zouden moeten zijn. “De belangrijkste consequentie is daarom diplomatiek”, zegt De Waele. Hoewel er dus geen direct gevolg zit aan het weigeren van het bevel, zou het wel een soort “naming and shaming” op het wereldtoneel betekenen. Zeker. Maar daar is het ICC niet voor. Dat is veel te politiek geladen. Als dat al zou moeten, zou dat moeten gebeuren door het International Court of Justice (ICJ) in het Vredespaleis. Op vordering van een UN-Charterpartij. En dat wordt, kan ik u verzekeren, niet echt dringen. Ik hoop niet dat Nederland dan zich in de rij opstelt, als er wel een statenblok – dat van de huidige BRICSstaten bijvoorbeeld – deze benadering kiest. Het zou het zetelland van ICC en ICJ echt niet te stade komen.