Wim zag het in wet gepositiveerde strafrecht als een autonoom gedragsbeheersingsmechanisme. De staatsrechtelijke wetgever – regering met Staten-Generaal – gaf in de wet heel precies of zo precies als mogelijk was aan welke gedraging leidde tot strafrechtelijke sanctionering en welke niet. Zulks geheel onafhankelijk van maatschappelijke stromingen die zich ná het wetgevingsproces wellicht gemanifesteerd hadden. Waren die stromingen zó haaks komen te staan op de strafwet dat deze geen recht deed aan de volksconsciëntie, het actuele meerderheidsbewustzijn van het handhavingsmoment, dan moest die wet veranderd worden: door de wetgever en dát orgaan alleen. Geen taak was daarbij weggelegd voor een Openbaar Ministerie dat in zulke gevallen vervolging terstond zou kunnen nalaten omdat wat betreft de rechtsgenoten deze vervolging geen recht zou doen aan dat bewustzijn.
Wim vond dat je dan de wet ging interpreteren en toepassen op basis van vlottende, nog wisselende overtuigingen die zich nog niet in een wet hadden weten te stollen. Dat zag die collega proximus anders. In zulke gevallen kon het Openbaar Ministerie eigenlijk besluiten dat de wet onverbindend was. Het kon constateren dat de bevolking zó vaak, zo veel en zo doordrongen van een nieuwe baanbrekende rechtsovertuiging strafbare feiten beging, dat daarmee de aan die delictsomschrijvingen onderliggende norm “verlegd” was. De norm was eigenlijk door het spontane volksbewustzijn van inhoud veranderd. Norm en strafbaarstelling dekten elkaar niet meer. Het kon zijn dat de norm van actieradius beperkt was, maar ook dat ze juist uitgebreid was. Ze diende een ander doel, dat de wetgever destijds niet had gekend of waarvoor hij het publieke geweldsmonopolie niet van het strafrecht had willen inzetten.
De bevoegdheid om wel of niet te vervolgen – het opportuniteitsbeginsel – zulks “in het algemeen belang” gaf nu aan het Openbaar Ministerie de ruimte om bij norm verleggend gedrag de rechtsopvatting die destijds ten grondslag lag aan de wettelijke strafbedreiging te herijken. In verruimende of in verengende zin. Bij de strafbaarheid van pornografie was dat al gebleken: de vervolging van de vertoning van pornofilms waarbij handelingen werden vertoond van meerderjarige personen die onderling seks bedreven kon worden nagelaten op grond van criteria die onbestaanbaar waren destijds, toen vlak na 1900 deze soort strafbaarstellingen in de wet kwamen. Zelfs al had de wetgever destijds geen verschil willen maken naar de leeftijdsgrenzen van de personen die destijds de aanstootgevende handelingen bedreven. Bij het onttrekken van minderjarigen aan het ouderlijk gezag, strafbaar als vergrijp tegen de integriteit van de gezinssamenstelling en het ouderlijke gezag zag deze collega proximus dezelfde ontwikkelingen. Nu ging het bij mijn proefschrift over de betekenis van de dwaling in het strafrecht op de individuele aansprakelijkheid. Als de dader in redelijkheid kon aannemen dat hij deelhad aan dergelijk norm verleggend gedrag of dat begunstigde dan kon hij deswege rekenen op niet-vervolging of ontslag van alle rechtsvervolging, geheel onafhankelijk van wat destijds de wil van de wetgever was geweest. Bovendien, zo stelde de collega, bestónd er helemaal geen persoonlijke wetgever. Er was een conglomeraat personen geweest, samendringend onder de naam “wetgever”, die onderling wat dwaze zinsneden hadden uitgewisseld die onderling innerlijk tegenstrijdig waren. Het was een onwerkelijke antropomorfe metafoor om dat proces te kwalificeren als de wilsvorming van een wetgever.
Dat was werkelijkheidsreductie in het belang van onuitgesproken vooringenomenheden. De collega wilde dat ik als promovendus daarop zou ingaan. Ik zag de waarde daarvan in. Maar dat veronderstelde het openbreken van het manuscript. En Wim had haast. Ik was het met die collega niet eens, maar wilde de degens wel kruisen met hem en zijn partijgangers, die allen aan het Openbaar Ministerie buitenwettelijke, excessieve vage en ongedefinieerde aansturende bevoegdheden wilden toekennen. De instrumentele hantering van de strafvordering. In deze jaren van maakbaarheidswerkhypothesen een breed gangbare methode om het strafrecht te bezigen. Men was er net mee gestart in de agrarische sector door de invoering van de Meststoffenwet, zoals ik aangaf in Blogs dd 23/10/2022 en 15/09/2022 vv. Nieboer en ik vonden beiden dat hier strafrecht en strafvordering werden gebruikt voor discongruente doelen. Voor een koude economische sanering alléén was het strafrecht niet bedoeld. Daarvoor moest men bij het bestuursrecht en zijn typische politiedwang zijn.